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顺应形势要求,切实加强企业法律顾问制度建设

时间:2014年12月08日 信息来源:不详 点击:收藏此文 【字体:

上海市企业法律顾问协会会长强志雄在第五届全国地方企业法律顾问协会论坛上发言


金秋十月,党的十八届四中全会提出了要建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家,并提出要建设完备的法律服务体系,要加强法治工作队伍建设。这使我们辛勤耕耘在企业法务第一线的法律工作者都非常振奋,很受鼓舞。不久前,《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》公布取消了一批准入类职业资格,其中包括“企业法律顾问”,撤除以部委规章设置的企业法律顾问准入门槛,对贯彻落实《行政许可法》以及转变政府职能具有积极意义,同时也促使社会各界纷纷考虑企业法律顾问发展的一些深层次问题。

我们应如何解读企业法律顾问制度建设的下一步发展方向?如何进一步发挥企业法律顾问在建设法治中国和依法治企中的作用?十八届三中全会提出了“普遍建立法律顾问制度”的要求,十八届四中全会通过了全面推进依法治国的决定,新的形势对我们的企业法律顾问提出了新的要求,藉此论坛,我想来谈谈我们协会对这些问题的思考。

一、企业法律顾问制度是市场经济、法治经济发展的必然产物

我们所讲的企业法律顾问,国外也称公司律师,是在企业内部从事法律事务的专职人员,企业法律顾问制度是市场经济发展到一定阶段的产物。19 世纪中后期,随着市场机制的逐步成熟和法律制度的不断完善,欧美国家的企业为了自身发展的需要,迫切要求在企业内部配备一些懂法律、懂经营、懂管理的专门人才,为解决企业生产经营遇到的法律问题进行日常的法律服务,以维护企业自身的合法权益。单纯地依赖聘请私人律师,难以实现有效的系统内控,法律业务外包所产生的高额经济支出和商业信息泄露的可能,则使一些颇具规模的企业开始选择着手构建内部的法律事务机构。

美国是世界上最早设立企业法律顾问(公司律师)制度的国家,发展至今,该制度日趋成熟,几乎所有大公司都设立了独立的法律事务部门,形成了内部法律管理的完善体系和有效机制,法律事务与公司业务高度一体化,不仅包括合规管理(如上市公司遵守证券监督规定、遵守行业监管和一般监管规定),合同管理,知识产权管理,索赔、诉讼事项管理,环保、人身健康和安全法律事务管理,劳动关系法律事务管理,企业投资、资产出售、并购和重组项目管理等,还包括公司治理和董事会秘书管理等。

目前,美国大公司一般都设有总法律顾问,全面领导公司的法律事务,在公司中享有较高地位。据全球法律顾问协会统计,在美国500 强企业中,共有480 家企业设立了总法律顾问,定位于高级副总裁,全面负责公司法律事务。从美国企业营业收入和雇员人数两个指标看,规模越大的企业,越倾向于设立总法律顾问。事实上,欧美发达国家的企业法律事务运行,绝大多数以企业总法律顾问为核心。

随着安然、环球电讯、世界通信等一系列公司财务丑闻及公司倒闭事件的发生,欧美企业的总法律顾问职责随之发生了变化。董事级别的总法律顾问的职责和定位已经不再仅仅局限于总体的法律风险管理上,出席董事会会议、帮助解决公司治理问题的做法开始受到推崇,内部法律顾问在提供公司治理方面的意见时发挥着核心作用,是公司治理方面的主要建言者。总法律顾问比公司内其他任何人更适合、也更有可能全面负责公司治理问题。

与发达市场经济国家企业法律顾问的发展轨迹类似,近30 年以来,我国企业法律顾问的发展也是伴随着市场经济和法治建设的发展而逐步进入人们视野的。企业法人地位的逐步明确,“依法自主经营,自负盈亏”的要求使企业越来越认识到加强企业法治建设的重要性,而设置专门的企业法务部门和配备专业的企业法务工作人员则是其中关键的一环,1986 年国家颁布实施了《全民所有制工业企业厂长工作条例》,第一次以法规的形式确立了企业法律顾问与“副厂长、总工程师、总经济师、总会计师,在厂长的领导下进行工作,并对厂长负责”的地位。

政府有关部门也顺应企业对内部法律服务的需求,就企业法律顾问工作的开展加以引导和规范,《企业法律顾问管理办法》、《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》等规章的制定和实施,极大地促进了我国企业法律顾问制度的建立和完善。

国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》更是深刻地指明企业法律顾问是加强国有资产监管的重要抓手,其着眼点不仅在于企业的风险控制,还在于内部监督,防范内部人控制。其后,《国有企业法律顾问管理办法》、《关于在国有重点企业加快推进企业总法律顾问制度建设的通知》和《关于进一步加快中央企业以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设有关事项的通知》就是循着这一思路,在借鉴国外立法及总结国内相关试点经验的基础上,开始采取一系列措施,在国有企业大力推进以总法律顾问为核心的企业法律顾问制度建设并取得了明显成效。上海市通过实施《上海市国资委出资企业法制工作三年规划(2009-2011 年)》,以建立健全企业法律风险防范机制为核心,以推进企业总法律顾问制度为抓手,强调“融入决策、融入管理、融入文化”,企业法制建设取得了一系列的重要进展。截至2011 年底,国资监管企业的法律风险防范机制初步形成,法律事务组织体系基本建立。从集团层面看,市国资委所属集团在总部已全部设立了独立或合署的法律事务部门,集团层面法务人员设置率为100%,从重要子公司层面看,部分集团已经开始重视并着手推动重要子公司的法律事务机构建设。集团层面法务人员100%取得法律资格的已逾20 家。全系统法务人员具有企业法律顾问执业资格或法律执业资格的比例逐步上升,已从2005 年的45%上升到现在的75%左右。有些大中型企业还积极探索公司律师制度。

同其他地区一样,我们上海市企业法律顾问协会也是在这一过程中诞生并发展起来的。10年来,在上海市经信委、国资委的正确领导和大力支持下,协会认真开展了企业法律顾问执业资格的注册、继续教育和管理工作,努力提高企业法务工作人员的整体素质和工作能力,推进了本市企业法律顾问制度的建立和完善;通过主办《企业法律顾问》纸质杂志、《业务学习资料》电子刊物和《上海企业法律顾问协会》网站等,加强了协会与企业、企业与政府、企业与司法机关、企业与企业之间的联系。协会不断扩大服务的覆盖面,不仅突破了所有制的限制,而且从大中型企业延伸到了小微企业、事业单位以及民办非企业单位。协会不断培育、壮大上海企业法务工作人员队伍,协会的继续教育和培训工作得到了企业和社会有关方面的首肯。协会每年举办四次大型继续教育培训活动和近十次研讨会,邀请司法界、金融界等专家教授、法院院长、政府参事作为主讲人,使企业法务工作人员既获知了最新的法律信息,也学到了法律实务经验和办案技巧。协会还接受委托为企业高管、财务、和劳动人事干部提供法律培训,并成为国家人社部就业指导中心所开设合同管理师项目的上海教学基地,为企业培养合同管理师。在加强国际合作,开拓企业法律顾问国际视野方面,协会也多有着墨,积极与国内外知名机构联办主题为企业法律顾问制度研究、国际仲裁、企业法务面临的挑战等方面的高层次法律论坛,出席论坛的包括斯德哥尔摩仲裁院秘书长、亚太地区仲裁组织主席,美国、英国、德国等国家最佳律所的法律专家,协会还多次组织一些理事单位参加外资咨询公司或律所举办的“公司法务年会”,直观了解国际法律规则,学习外资企业的法务经验。

协会还针对中小企业积极开展了法律服务,举办促进中小企业发展最新政策解读、中小企业融资及风险防控、中小企业应收账款催讨技巧等主题授课活动,还在协会网站上设立中小企业法务专栏,设立法律咨询热线电话,承接中小企业委托的非诉讼案件的调解、处理,还为本市中小企业开展一系列卓有成效的法律服务活动,多次获得上海市经信委“中小企业发展专项资金项目”的支持。

另外,协会还不断发挥“智库”作用,10 年来协会课题研究的领域不断扩大,研究的质量不断提高。先后受托完成了《上海市经信委系统十二五法制建设规划》的部分调研起草工作;编辑出版了《经济和信息化系统政策法规汇编》一书;完成了《国内外企业法律顾问制度研究》和《企业合规管理体系建设研究》等十多项课题;此外,协会还积极承接政府部门外包服务。

我们协会随着国家企业法律顾问制度建设的不断发展而逐步成长壮大。据悉,目前全国性企业法律顾问协会也正在积极筹备,即将成立,这对我们而言,是一个鼓舞人心的消息。

回顾我国企业法律顾问发展的历史,我们坚信:我国的企业法律顾问队伍及其制度建设,是顺应市场经济和建设社会主义法治国家的要求的,是依法治国的客观需要,因而其发展前景是光明灿烂的,并不会因职业资格的取消而受影响,不管这支队伍最终由谁主管,以何种名称、何种面目出现,企业法律顾问事业既然是应运而生,那就必然会蓬勃发展。

二、充分发挥企业法律顾问的三大职能尤其是内部法律

监督职能

作为企业内设的、理想称职的企业法律顾问,无论中外,其重要职责不外乎发挥好三大职能:一是解决企业生产经营中遇到的一般法律问题的职能,二是防范法律风险的职能,三是避免内部人控制的职能。这些职能中,有的职能外部社会律师可替代,有的重要职能就只有企业内部的专职企业法律顾问能胜任,其他人是无法替代的。

第一个解决一般法律问题的职能,这是对企业法律顾问最基本的要求,必须做好做精。客观地说,这一职能企业法律顾问和外部社会律师往往是能够互相替代的,一般中小企业可以通过权衡成本和方便与否以及保守商业秘密的要求等,来综合考虑是否设立内部的法务机构或者依靠外包的社会化法律服务。企业能设立专门的法务机构配备法律专业人员当然最好,这是国资委一直在大力推行也是行之有效的制度。但很多小微企业法律事务并不多,他们从成本效益综合考虑,往往是只外聘社会律师做常年法律顾问而不自设法务机构,这是企业加强依法治企的自由选择,应予肯定和尊重。

现实中,企业法律顾问对于日常企业法律问题都能应付自如,如果遇上专业程度很高的法律问题(尤其是牵涉精力较多的复杂诉讼问题),有些大中型企业也聘请了外部社会律师,企业法律顾问可通过选聘和用好社会律师,充分发挥企业内外部法律力量互相融合的作用。对于在处理企业一般法律问题时该如何充分发挥企业法律顾问作用,以前历次论坛中法律同仁们多有精彩论述,这里不再赘述。

第二个防范法律风险的职能,这往往需要法律专业人员参与经营决策、参与经营管理全过程才能得以发挥,企业一般是通过内设类似于过去“医务室”和“厂医”的方式来保障企业法人的健康。十多年来许多企业法律顾问在这方面发挥了越来越多和越来越重要的作用。我国企业法律顾问制度的建设与企业法律风险防范的加强是同步发展的,这与国务院国资委多年来对企业法律风险防范的重视和充分发挥企业法律顾问的作用是密不可分的。企业法律顾问在防范企业法律风险中起到了的巨大的、不可替代的作用,有关这方面的内容,国资委领导和许多法律同仁文章中都有很多论述,这里也不做展开叙述。

今天想对第三个职能,即避免内部人控制的问题,着重作些详细的探讨。

在市场经济条件下,在企业规模扩大以致所有权与经营权必须实现分离的情况下,以及法人财产最终所有权难以实现具体人格化的情况下,对企业法律顾问发挥内部人的法律监督职能的要求就尤显突出。企业法律顾问这一职能的发挥不仅建立在其拥有法律、经营管理才能和对企业业务的熟稔以及对这三者有效的复合上,更多地实际上还是取决于其作为内部人相应的位势而解决了保障企业依法经营管理和法律监督问题(事实上设置企业内部法律机构和配备专业法律人员也是企业法人治理中以内部人制约内部人实现分权制衡的制度安排),这是社会化的外包法律服务无法替代的。

作出这样的判断,是基于历史上曾经演绎过并且现实还在不断演绎的“经理人革命”和经济学界在此基础上提出的“内部人控制”理论:二战后,以福特公司为代表的家族企业面临着市场竞争日益白热化和公司规模膨胀内部管理复杂的双重压力,老福特是伟大的创业家,也是杰出的管理者,但公司规模毕竟超越了他一人当家的能力极限,原有的“个人掌握一切”的公司管理模式开始逐步瓦解,所有权与经营权日渐分离,企业管理重心逐渐从“老板”向“经理”转移,职业经理人出现了。公司管理制度由此上演了一场“经理人革命”,公司发展也由此进入了全新的历史时期。福特公司最大的竞争对手通用公司在卖给杜邦后,职业经理人斯隆成为公司首席执行官,其开创的事业部制,将大公司的管理单元化、扁平化,有效地化解了大公司集中管理、集中决策带来的低效和风险,从而在1955 年远超福特,创造了年产值10 亿美元的商业神话。这一成功对职业经理人制度的普遍推行产生了极大的示范效应。

作为历史演变的客观进程,由个人驱动的公司,只能是公司发展的初级阶段,而只有依靠组织和体制才能将其发展成为更加精密、更加成熟、更加庞大的公司。但是世界上从来没有一劳永逸的制度安排,在“经理人革命”发生不久,“内部人控制”就成了公司新的隐患,尤其是在所有者分散化的情况下,经营者滥用职权诸如短期行为、过度投资、过分的在职消费等,都在不同程度上损害了所有者的利益。极端的例子如庞大的美国安然公司轰然倒下,以及之后的美国的世界通信、施乐、戴尔、雷曼兄弟,欧洲的帕玛拉特,日本的西武铁道等大公司接二连三出现的诚信危机。迄今为止,任何一种治理结构都没有完全解决所有者和经营者因为利益不一致而产生的“委托-代理”问题。在现代公司中,由于企业的外部成员(如股东、主管部门等)的监督不力,企业的内部成员(如厂长、经理或员工)即直接参与企业的战略决策以及从事具体生产经营决策的各个主体掌握了企业的实际控制权。内部人通过对公司的控制,追求自身利益,损害外部人利益的现象层出不穷。

随着我国市场经济的发展,经理人革命引发的“内部人控制”也导致经理人与资本所有者的矛盾冲突频发,不管这个资本是国有资本的代表,抑或民营资本、海外资本。

内部人控制问题的形成,实际上是公司治理中“所有者缺位”的问题。当前一般认为内部人控制问题主要表现有:过分的在职消费;信息披露不规范,不及时,报喜不报忧;短期行为;过度投资和耗用资产;工资、奖金等收入增长过快,侵占利润;置小股东利益和声誉于不顾;大量拖欠债务,甚至严重亏损等。所以,加强企业法律顾问制度建设,充分发挥企业法律顾问的法律监督作用,使国家法律法规能在企业得以切实贯彻实施,使投资人、经理人和企业职工的权益得以最优化的实现,应引起政府、企业和协会的充分重视;探讨企业法律顾问不仅对经理人负责更要对投资人负责的体制机制,探讨企业法律顾问如何做到既对国家法律负责、又对投资人负责的体制机制,都显得十分必要和迫切。

我国作为社会主义国家,公有制的经济属性决定了国有企业作为公有制的重要组成部分,还将长期存在,因而加强企业国有资产的监管尤显重要。我国一些国有企业在产权主体缺位上表现较为突出,特别需要加强内部企业法律顾问的监督。应该在对国有资产的监管环节中充分发挥企业法律顾问的作用。现在混合经济的提出,其表面上是对纯而又纯的国有经济的改制,但实际上却是对国有资产实现保值增值的一个弥补,对“所有者缺位”制度上的“借力”之举。不过,对混合经济的法人财产权的控制和对其经营权的监督,都是新的挑战,企业法律顾问的内部法律监督在其中应该是大有用武之地。

三、企业法律顾问必须具备相应的职业从业能力

从前面的探讨中,我们可以知道企业法律顾问是企业经营管理人才的重要组成部分,是建立企业法律风险防范机制和加强法律监督的内部专业队伍,企业法律顾问的一些独特的重要职能是社会律师所无法替代的。但是做好企业法律顾问工作的前提是企业法律顾问必须具备相应的职业从业能力,法律风险的防范需要一支高素质的企业法律顾问队伍来具体实施。

美国企业的许多法律顾问通常来源于律师事务所和政府部门,是有着多年工作经验的专业律师,不仅是诉讼、合同、公司业务、知识产权等方面的法律专家,还拥有较为丰富的与公司业务相关的专业知识,有的法律顾问还具有工程、财务等方面的专业背景。这些企业法律顾问在管理人员中有着很高的地位。为保证企业聘用到高素质的法律顾问,美国公司对法律顾问给予了较高的待遇,许多公司法律顾问的薪金都高于公司其他管理人员,如GE 公司总法律顾问年薪仅次于GE 首席执行官,从薪金角度可反映出企业法律顾问具备很强的职业能力和素质。

欧洲企业法律顾问和律师作为两种不同的职业,双轨并行,互为补充。法国有关法律规定,有8 年以上工作经验的企业法律顾问,只要辞去企业内部职务,可以不用经过其他考试,直接到律师工会登记转为律师。目前欧洲企业法律顾问转为律师的很少,更多的是律师辞职到企业当法律顾问。

欧洲很多公司物色的企业法律顾问人选,必须是取得博士学位或1-2 个硕士学位,其素质要求相当高。我们了解到,法国政府还会选派一些具有法官资格的人员直接到国有企业担任法律顾问。国外对企业法务人员的从业能力都有较高的要求。

经过改革开放后30 多年的发展,我国的企业法律顾问制度已经形成了一套包括企业法律顾问人力资源管理制度、组织制度、工作制度在内的法律职业制度。但在作为政府行政许可的企业法律顾问执业准入资格取消后,如何来规范和加强企业法律顾问职业从业能力,提高企业法律顾问业务素质?如何在新形势下,进一步加强和发展企业法律顾问制度建设?

我们认为,可以探索建立新的企业法律顾问职业水平评价体系以及企业法律顾问行业管理体系,交由企业法律顾问协会或其他具有公信力的社会中介组织来实施,以促进企业法律顾问职业能力的提高,使企业法律顾问能继续得到社会的认可和重视。当然也可以将原先的企业法律顾问执业资格考试与司法考试接轨,但这要做好新老制度的衔接工作,不可否认,原先的企业法律顾问执业资格考试中对法律知识和素质的考查难度不及司法考试,但是企业法律顾问执业资格考试中对企业经营管理能力的考查却是司法考试没有的,因为对企业法律顾问的要求本来就是法律和管理的复合,不是单纯拥有法律职业资格或经济师资格就一定能胜任企业法律顾问工作的。

四、推进企业法律顾问制度成为现代企业制度的有机组成

在市场经济发达国家,企业法律顾问(公司律师)制度作为现代企业制度建设发展的产物,亦已成为现代企业制度的有机组成部分,其本质属于企业的管理制度。1993 年中共十四届三中全会提出建立现代企业制度,并且将我国现代企业制度的特征概括为“产权清晰,权责明确,政企分开,管理科学”16 个字。1999 年中共十五届四中全会提出“公司制是现代企业制度的一种有效组织形式”,同时指出“公司法人治理结构是公司制的主要实现形式”。2003年中共十六届三中全会提出“使股份制成为公有制的主要实现形式”。2013 年中共十八届三中全会提出了“普遍建立法律顾问制度”。当代中国企业的公司化进程虽然时间不长,但我们已经有了完整的思路、清晰的理念。相信随着改革的深化,不久的将来,中国将会完成自己的企业制度革命。

股份公司是典型的现代企业。股份公司除了要进行生产资料交易、劳动力交易、资本交易及地产交易等这些普通交易外,还必须进行另外两种要素的市场交易,即股票交易和经理人交易。通过股票交易,形成了新的社会化资本——法人资本;通过经理人交易,形成了专业化的管理群体——经理阶层。为了降低股东大会的决策成本,股东大会交由公司董事会代理处分法人资本。董事会在保留法人产权的前提下,将日常经营权让渡给经理层,企业管理重心也就从老板转移到了经理层。由此,股份公司内部形成了以所有权、法人产权、经营权三权分立为特征的制度安排。这是现代公司治理结构的基本框架,也是现代企业制度的核心内容。

在这一当代中国企业公司化的历史进程中,如何发挥企业法律顾问在企业依法经营和完善法人治理方面的作用,顺势推进企业法律顾问制度成为我国现代企业制度的有机组成,成为摆在广大企业法律顾问和企业法律顾问协会面前的一道思考题。

路漫漫其修远兮。我们要认真按照十八届四中全会提出的“构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍”的要求,加强企业法律顾问亦即公司律师制度建设的探索,发展壮大企业法律工作者队伍。当前,我们完全可以将“取消企业法律顾问执业资格考试”化危为机,积极探索研究企业法律顾问(公司律师)应当具备的基本条件和素质,提出企业法律顾问作为一个独立职业的基本要求和职业能力评价标准,及早将原先的准入类职业资格改为水平评价类职业资格,建立起一套全国统一的、科学的职业能力评价体系,与职称制度建立相应联系,在职务序列之外探索建立企业法律顾问自身的专业技术体系,建立起规范的专业技术晋升通道,促进企业法律顾问(公司律师)职业的健康发展。同时应充分发挥企业法律顾问协会的自律、自治、自强作用,为加强企业法律顾问制度建设夯实基础,添砖加瓦!


上海市企业法律顾问协会


(作者:佚名 编辑:admin)