网络推广链接不必然构成侵权

【裁判要旨】除法律明文规定之外，侵犯注册商标专用权的行为均系对商标的商业性使用。将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利；只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。

【案情】

原告（二审上诉人）：费希尔厂有限责任公司（以下简称费希尔厂）。

原告（二审上诉人）：慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司（以下简称慧鱼公司）。

被告（二审被上诉人）：北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）。

被告（二审被上诉人）：美坚利（北京）科技发展有限公司（以下简称美坚利公司）。

慧鱼公司系外商投资企业，其投资者为慧鱼国际有限公司。慧鱼国际有限公司的股东为费希尔厂。

原告费希尔厂、慧鱼公司向北京市第一中级人民法院诉称：费希尔厂享有第1、6、20类商品上的“慧鱼”商标专用权。慧鱼公司系费希尔厂在中国的生产相研发基地，是其子公司，负责在中国大陆地区销售慧鱼建筑锚固系列产品。2010年11月，两原告发现在百度公司的网站上以“慧鱼”为关键词进行搜索后，在搜索结果的页面的推广链接中出现了使用原告商标“慧鱼”进行假冒的网站，其中包括美坚利公司的网站。百度公司提供有偿的百度推广服务，由用户在该网站的管理界面中设置具体关键词，且百度公司向用户提供关键词推荐工具，如输入“锚栓”、“背栓”等词时，会推荐“德国慧鱼锚栓”等关键词，是一种积极诱导、帮助侵权行为。美坚利公司的网站并无“慧鱼”二字，但在使用百度推广服务时，使用“慧鱼”、“德国慧鱼”作为关键词设置其推广计划，造成原告商标的搜索结果指向其网站，其行为非法获取了原告的客户，不合理地抢占了原告的商业机会，不正当利用了原告的商誉，造成相关公众对商品和服务来源的混淆，侵害了原告的商标权，构成了不正当竞争。根据2001年商标法第五十二条第（五）项、反不正当竞争法第二条第一款的规定，请求法院判令被告：1.在其经营网站首页及《中国电视报》发表声明，向两原告赔礼道歉；2．赔偿原告经济损失和合理支出共计10万元。

被告百度公司辩称：原告所称美坚利公司的搜索结果是位于搜索更面右侧百度推广的展现形式，不同于左侧的自然搜索结果，未侵犯原告的商标权，不构成不正当竞争。百度网站的关键词搜索工具的数据来源于自然搜索结果，由计算机系统自动产生并随时变化，是中立的技术，百度公司不存在帮助和诱导侵权的行为。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告美坚利公司辩称：我公司通过与百度公司签订协议利用其平台推广产品，并无对相关关键词的识别能力，且我公司未针对“慧鱼”做推广。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

【审判】

北京市第一中级人民法院经审理认为，美坚利公司将与“慧鱼”相关的文字设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中。其将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。因此，美坚利公司设置推广链接的行为不属于对涉案商标的商标性使用，亦未对涉案商标的功能产生损害，其行为未侵犯费希尔厂对涉案商标享有的注册商标专用权。

美坚利公司设置的推广链接的描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品的来源，并未故意造成与费希尔厂、慧鱼公司商品的混淆误认或使人认为二者有特定的联系。美坚利公司设置推广链接的行为亦未导致费希尔厂及其关联公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故美坚利公司的行为未导致搜索“慧鱼”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现费希尔厂和慧鱼公司的网站链接，或者因对美坚利公司产品的混淆误认而错误地购买美坚利公司的产品。虽然美坚利公司以与他人商标“慧鱼”相关的文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及产品广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。美坚利公司所设推广链接及其公司网站并未借用费希尔厂、慧鱼公司的名义，也未导致相关公众对商品来源的混淆误认，其行为亦不属于利用了费希尔厂、慧鱼公司的商誉。因此，美坚利公司设置推广链接的行为并未对费希尔厂、慧鱼公司的合法权盏造成实际损害，其行为不构成不正当竞争。

百度公司提供百度推广服务以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为系向用户提供一种网络技术服务，本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用，也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题，故百度公司仅提供百度推广服务本身未侵犯费希尔厂的商标权，也未构成不上F当竞争行为。

北京市第一中级人民法院依照商标法第五十二条第（五）项、反不正当竞争法第二条第一款之规定，判决：驳回费希尔厂、慧鱼公司的诉讼请求。

宣判后，费希尔厂、慧鱼公司不服一审判决，提起上诉。

北京市高级人民法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、损害商标识别功能的商标使用行为是构成商标侵权的前提

我国法律、法规及司法解释中明确规定商标侵权的条款如下：商标法第五十二条规定的5种侵犯注册商标专用权的行为，商标法实施条例第五十条规定的2种属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为，以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第1条规定的3种属于商标法第五十二条第（五）项规定侵犯注册商标专用权的行为。

从上述规定可以看出．商标侵权行为可分为两类：一类是基本的商标侵权行为，其特征是直接妨碍了注册商标区分商品和服务来源的功能。另一类是延伸的商标侵权行为，它虽然不是直接妨碍商标功能的发挥，但为基本商标侵权行为推波助澜、创造条件。

网络上的商标使用与传统意义上的商标使用相比，二者的共同点是商标的使用，因此网络商标侵权仅是传统商标侵权在网络领域中的扩张，同样要以被控侵权行为属于商标法意义上的使用为必要条件。根据商标法实施条例第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在商业活动中，使用商标标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式，在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所示的商品及商品提供者有所认识的，都是商标使用。认定被控侵权行为是否为商标法意义上的使用行为，在侵权定性上具有重要意义。

本案中，美坚利公司将与“慧鱼”相关的文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品米源的商标，因此，不属于商标性的使用。同时，在各种同时提供关键词广告服务的搜索服务的网站，广告链接通常会出现在自然搜索结果列表的上方或者旁边。根据网络用户对搜索服务的认知水平，能够认识到仅仅出现在推广链接部分，尚未直接与搜索用词之间建立指示商品来源的关系，推广链接是否会造成相关公众的混淆误认取决于其广告宣传的具体方式。根据以“慧鱼”为搜索词后搜索结果页面的显示，美坚利公司设置的推广链接位于页面右侧，未处于页面中的自然搜索结果当中，且页面右侧上方标明了推广链接；该推广链接的描述部分使用了“美坚利”文字，并未出现与“慧鱼”相关的文字，网址注明了“www.meijianli.com”；点击该链接进入美坚利公司的网站，亦未显示有与“慧鱼”商标或费希尔厂有关联的内容。因此，美坚利公司设置该推广链接的行为不会导致相关公众对商品来源的混淆误认或者认为其提供的商品与费希尔厂有特定的联系，未损害涉案商标的识别功能，其行为不构成商标侵权。

提供关键词广告服务的网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵权行为并有过错的，应承担共同侵权的责任。但其构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件，即他人利用关键词广告服务的行为侵犯了他人权利或构成不正当竞争。由于美坚利公司设置推广链接的行为未侵犯费希尔厂的商标权，百度公司在本案中提供的百度推广服务的行为亦不属于构成共同侵权的情形。

虽然从商标法发展历程看，商标权保护呈扩张趋势，我国商标法第五十二条第（五）项关于给他人的注册商标专用权造成其他损害的规定，亦为商标权的扩大保护留下了余地。网络商标侵权可以视为商标权扩张的一种，但其在本质上仍归属于商标侵权，必然受到商标侵权判定规则的限制，商标功能是划定侵权界限的重要基础，侵害商标权的本质特征都是对商标识别功能的破坏，造成相关公众对商品或服务来源产生误认或者认为其来源与注册商标所有人具有关联，不损害商标识别功能的商标使用行为原则上不构成商标侵权行为，而对于商标的傻害足以达到损害其功能的程度，则不论其是否具有市场混淆后果，均应认定为商标侵权行为。

二、使用推广服务是否构成不正当竞争

本案中，原告起诉的另一项主张是认为美坚利公司在使用百度推广服务时，使用“慧鱼”、“德国慧鱼”作为关键词设置其推广计划，造成原告商标的搜索结果指向其网站，其行为非法获取了原告的客户，不合理地抢占了原告的商业机会，构成了不正当竞争。这里涉及商标法与反不正当竞争法的衔接及商业机会保护的问题。

首先，反不正当竞争法只是对商标法、专利法、著作权法等知识产权专门法进行的有限补充，妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法的补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。

其次，推广链接提供的仅是商业的交易机会，虽然商业机会作为一种可以受到反不正当竞孥法所保护的法益，但本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而肓，竞争对手之间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。本案中，网络用户用某一商标作为搜索词进行搜索时，其目的既有可能是寻找与该商标相关的信息，也有可能是寻找该商标所有人竞争对手的信息。因搜索服务提供商同时提供自然搜索和推广链接服务，以该商标设置推广链接关键词的行为并不影响商标权人的网页或广告同时出现在自然搜索结果中。只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品时，相关公众仍会从综合衡量各方提供商品的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象。美坚利公司设置的推广链接的描述及其公司网站的内客足以表明其提供的商品的来源，并未故意造成与费希尔厂、慧鱼公司的商品的混淆误认或使人认为二者有特定的联系。美坚利公司设置推广链接的行为亦未导致费希尔厂及其关联公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故美坚利公司的行为未导致搜素“慧鱼”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现费希尔厂和慧鱼公司的网站链接，或者因对美坚利公司产品的混淆误认而错误地购买美坚利公司的产品。虽然美坚利公司以与他人商标“慧鱼”相关的文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及产品广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形以及关键词广告市场特性等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。因此，美坚利公司设置推广链接的行为并未对费希尔厂、慧鱼公司的合法权益造成实际损害，其行为不构成不正当竞争。

（作者单位：北京市高级人民法院）

本文摘自《人民司法》案例