姜强︱预告登记制度（六）：结论篇

姜强︱预告登记制度（六）：结论篇

作者︱姜强（最高人民法院法官）

结   论  篇

综合前述八个方面的案例，关于预告登记的实务、规范及其周边，可以总结如下结论：

（一）预告登记的保全效力

1、在一房二卖场合，预告登记能够排除其他买受人继续履行的请求权。

2、在金钱债权执行中，预告登记本身即足以排除执行，并产生停止处分——符合本登记条件——排除执行的效力。

3、房屋登记标的物灭失场合，预告登记请求权不具有代位效力，并因而不具有阻止执行的效力。

4、针对房屋等不动产特定物的执行中，预告登记亦能产生排除执行的效力。在程序上可作两种安排：一种是不区分预告登记产生于生效判决之前或者之后，都可排除执行。另外一种则是，产生于生效判决之前的预告登记，不可排除执行，预告登记权利人通过第三人撤销之诉获得救济；产生于生效判决之后的预告登记，可以排除执行，申请执行人通过另行起诉获得违约责任的救济。

5、预告登记请求权不得阻止查封或者预查封。预告登记产生于查封之后的，应按照查封登记和预告登记的登记时间安排各自的次序。

（二）预告登记的优先效力

1、抵押权预告登记保全的是办理抵押权登记并设立抵押权的请求权，不产生物权变动的效果，仅有预告登记未完成本登记的抵押合同所担保的主债权，无优先受偿的效力。

2、预告登记权利人对于未完成本登记无过错场合，在无其他权利人或者不影响其他权利人的范围内，可以通过判决替代预告登记义务人的同意完成本登记。非因预告登记义务人的原因不能完成本登记的，人民法院可以考虑通过未来判决方式对预告登记权利人作出保护。

3、抵押权预告登记之后又于同一物上设立抵押权的，应充分发挥预告登记的顺位效力、抵押权的追及效力、涤除权等多项制度，按照登记时间安排各个抵押权的次序。

4、抵押权预告登记中应考虑动态解释在建工程抵押、未完工房屋抵押的抵押物的范围，尽量使抵押物具有本登记的能力。

5、在财产执行分配过程中，抵押权预告登记确定不能完成本登记，则抵押权合同因不能完成本登记而不具有优先受偿能力。

6、商品房买卖合同担保借款合同的效力应依据民间借贷司法解释第24条的规定加以认定，商品房买卖合同预告登记后因出借人可通过拍卖标的物的方式清偿债务而获得了事实上的优先受偿权，这是预告登记排除物权变动效力的衍生品而非预告登记的优先效力。

7、商品房买卖合同担保借款合同且经预告登记，则与之前设立的抵押权应类推适用物权法第199条、担保法司法解释第78条的规定，出借人只能就房屋价值超过顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

（三）预告登记与第三人撤销之诉

预告登记权利人属于前诉中的第三人，有权提出第三人撤销之诉，并以预告登记排除前诉原告继续履行的请求权。

（四）预告登记与商品房预售合同备案登记、执行异议及执行异议之诉

1、商品房预售合同不同于预告登记，有公示效力、同一条件下继续履行的优先请求权，但无保全效力，不能阻止物权变动。

2、预告登记制度实施之前，作为消费者的预购人交付全部价款、善意且已经进行了商品房预售登记备案的，可以认定其具有阻止执行的效力。

3、应根据当事人的意思表示解释从作为担保的商品房买卖合同到实质的商品房买卖合同这一过程，借款合同陷于迟延之后签订的商品房买卖合同抵偿借款并办理预告登记的，应尊重其意思表示。

（五）预查封与预告登记

1、预告登记不具有阻止预查封的效力。

2、合同解除，将导致预告登记消灭，物权回归至出卖人，预查封的基础不存在，应予解除。

（六）预告登记的证明力

预告登记证明书为公文书证，证明力大于一般书证。

（七）预告登记与破产程序

1、以物抵债协议不应为实践性合同，双方当事人合意一致即成立并生效。以商品房买卖合同抵偿借款并预告登记的，应认定以物抵债协议对借款合同作出了清算，当然，不排除显失公平撤销权的适用。

2、企业破产法第18条应作目的限缩，对于已经履行义务完毕的预告登记权利人，破产管理人无解除权；对于尚未履行义务或部分履行义务的预告登记权利人，可通过适用企业破产法第46条的规定，其义务提前到期，在坚持履行顺序的前提下，应继续履行。如确定不能办理本登记，则预告登记失效，预告登记权利人的债权转化为不当得利或损害赔偿旨在进入破产债权。

3、预告登记请求权所指向的不动产属于破产财产，但债权人是否请求履行、是否能够最终获得物权，需要根据其他因素来判断。

4、预告登记请求权进入执行阶段，其指向的不动产如已经满足必要的评估拍卖、预告登记权利人已支付对价、未办理登记非因预告登记权利人的过错前提下，预告登记权利人有权获得该不动产物权。

5、债权人与义务人在诉讼中达成以物抵债调解协议，在执行过程中办理预告登记的，可以认定该不动产已满足必要的评估程序。

6、债务人与义务人在诉讼中的以物抵债调解协议以及调解书，不能视为“依法定程序裁定以物抵债”的方式，在完成本登记之前，不能产生所有权变动的效力。

（八）预告登记的失效

三个月的期间应根据不动产登记法所规定的条件已满足为起算点。

本文来源：微信公众号《海坛特哥》

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