国有产权流动方式与国有资产流失的法律标准

    国有资产流动的根本目的在于通过流动实现资源的优化配置，推进国有经济布局和结构的战略性调整。而只有规范流动才能保障改革目的的实现。黄菊同志在去年底召开的中央企业负责人会议提出国有资产“流动不流失”的要求，国务院国资委副主任邵宁同志，针对规范国有资产流动问题，提出了国企改革的法治化目标的概念。

    国有产权流动的方式，总的来看，基本可以划分为转让和划拨两种形式。2003年12月31日，国务院国资委和财政部联合发布了《企业国有产权转让管理暂行办法》（3号令），初步确立了国有产权转让的基本规范。最近，国务院国资委又再研究出台有关《关于进一步规范国有企业改制工作有关问题的通知》，其中特别对增量国有产权转让问题做了进一步规范。另一方面，今年8月，国务院国资委又出台了《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》，确立了国有产权无偿划转的基本规则。可以说，有关国有产权流动的法律规则已经基本到位。

    但是，从法律层面看，规则的确立和法律实效的产生之间有质的区别，更何况这些规则本身可能还存在这样或那样的问题。特别是从我们在一线长期从事国企改制法律服务工作的经验来看，规范国有产权流动还有大量的法律问题亟待解决。限于时间关系，我特别跟各位专家交流以下几点。 

    一、公开竞价转让方式存在的法律问题

    《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条明确规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，目前实践中绝大多数国有产权转让开始采取在产权交易所公开竞价的方式进行。国资产权的转让放到产权交易市场中去，其中最大的功效在于防范国有资产流失，或者说至少排除了国有资产流失的责任和各方面的压力。但是，实践中我们往往把公开竞价方式简单等同于“价高者得”，忽视了“产权”这一交易标的的特殊性。这一规则的盛行，为所谓的“财务收购者”或者说“金融投机者”制造机会。

    “价高者得”的规则，表面上看，直接实现国有资产保值增值。但是，对于企业的后续发展可能非常不利。因为出价高的购买人未必是最适合企业的购买人。国有产权流动的目的，不仅在于保值增值，更多地应当着眼于让产权在流动中实现优化配置，创造出更大的效率，更优的产出。这就对购买人的总体实力、行业属性、市场占有能力、管理能力、文化理念等等都提出了要求。如果购买者与被购买者之间不能产生很好的“协同效应”，甚至购买者出于其他目的最后把企业搞垮了，往往会造成更大的国民财富的流失。

    现在人们越来越认识到，产权交易市场应该是一个公开竞争性市场，但并不一定是出价最高最优。产权转让不仅应当考虑价格因素，而且应当特别考虑非价格因素。并购者与被并购者是不是能够融合，是不是做到了结构上的互补显得很重要。因此，产权交易仍须遵循公开竞争这样的基本原则来进行交易，但不能简单说出价最高者就是最优。

    实际上，《企业国有产权转让管理暂行办法》对此事先已经有了考虑，规定转让方在征集受让方时，可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。有些专家提出，可以考虑采取要求投标者投两份标书：“技术标书”和“财务标书”。技术标书集中于非价格因素，比如其重组计划，投资计划，用工计划等；财务标书就是报价。专家组评估标书时，首先开启和评估技术标书。技术标书达不到最低要求的就直接淘汰，不再开启他们的财务标书。达到最低要求的，再开启他们的财务标书，把他们报价也换算成分数。最后加总成一个最后分数，再取最高分作为谈判签约的首选对象。实践中，以北京市产权交易所为代表的交易所也开始试行这种作法。但是这里面也有很多问题值得探讨。

    第一、如何防止转让方通过设置条件进行定向选择。《企业国有产权转让管理暂行办法》赋予了转让方设定条件的权利，但这个权利往往被滥用，转让方事先与拟定的受让方合谋，通过设置各种限定条件，规避竞争，进行定向选择。如何判断转让方设定的条件是否合理，除了审批机关，交易所是否可以要求转让方修改限定条件，等等，都是亟待解决的问题。

    第二、如何保证非价格承诺的实现。把价格和非价格因素综合起来考虑，可以防止为非价格因素而在价格上损失太多，也可以防止过度关注价格。但也有弊端，因为非价格因素往往表现为买主的一些承诺，这些承诺一般都需要在以后若干年间才能兑现。如何有效地保证这些承诺能够兑现？由谁来保证？等等问题也都需要考虑。

    第三、如果救济。如果事后证明受让方未达到转让方设定条件或未兑现其承诺，如何进行法律救济？特别是，其他参与竞价但未竞买到的竞价人是否应当得到救济，如何救济？等等问题都非常现实。比如我们代理国航参与深圳航空公司股权拍卖，现在看来，受让方不仅不符合转让方设定的条件，而且时候也未按期履约，这种情况如何进行司法救济就成为一个难题。其他竞买人能不能主张交易无效？竞买人有没有权利起诉？交易所应承担何种责任？目前都没有明确的答案。

    第四、如何防止国有资产流失。“价高者得”一个重要的功能就是防止国有资产流失，如果打破这个规则，如何防止国有资产流失的问题就随之而来了。如果考虑非价格因素而接受低价格，就又为国有资产流失开了口子。特别是，当受让人事后又无法兑现承诺的情况下，问题就更加真假难辩。这可能是打破“价高者得”规则最大的障碍。

    二、确立国有资产流失的法律标准，理性对待国有资产流失问题

    现在越来越多的人意识到，在产权交易公开竞价模式中引入某种机制，综合考虑价格因素和非价格因素，相对于只考虑价格，是更合理的。但是一个最大的障碍就是我们无法超越对国有资产流失的恐惧，或者从本质上讲，无法摆脱承担国有资产流失责任的风险。从实践来看，国有资产流失越来越成为一个泛政治化、泛道德化的概念，越来越成为国有产权流动的阻力。我们认为，国有资产流失引起的混乱和恐惧，究其根本，在于我们缺乏一个国有资产流失的明确标准。

    国有资产流失问题比较复杂，资产流失是交易当中经常发现的现象，因为产权的价值，本来就是很难判断，一项产权在不同人的眼中是有不同的价值的。经济学界大致给出了一个国有资产流失的标准，即国有资产流失是指国有资产交易的成交价低于卖方底价，即低于卖方对交易资产的评估价值。而底价大致等于预期现金流量除以折现率。但是预期现金流量本身就是很难估计的，很有弹性的，另外，折现率到底如何确定也存在很大想象空间。因此，评估本身可能就是国有资产流失的一个重要渠道。所以这种标准虽然理论上成立，但仍然无法解决实践的问题，更无法结束国有资产流失或人们对国有资产流失的恐惧引起的混乱。

    我们认为，针对目前的实际情况，非常有必要抓紧出台一个国有资产流失的法律标准。从法律上看，国有资产流失是法律明确禁止的、人为造成的、并应当承担责任的国有资产权益损失。其法律要件有三：（1）违法主体必须对违法行为的发生具有主观故意或者过失，即具有过错；（2）违反法律、行政法规和规章的行为；（3）造成国有资产权益损失后果的发生，或不加制止必然产生国有资产权益损失的后果。国有资产法律标准的确立，最大的价值在于明确划定合法与非法，合法的大胆进行，非法的严厉追究。只有这样，才能一方面真正从法律上防止国有资产流失，另一方面打破目前由于国有资产流失的泛政治泛道德化带来的混乱，鼓励合法交易的顺利进行，避免国有资产的“冰释效应”。

    从国有资产流失的法律标准出发，我们认为，应当特别防范以下几种不规范的国有产权流动行为：

    1、在发生应当进行资产评估的情形时，不按规定进行评估，或者在评估中故意压低资产评估价值，造成国有资产权益损失的行为；

    2、在进行国有资产产权转让时，违反国家规定或超越法定权限，将国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失的行为；

    3、在处置国有有形资产或无形资产时，违反国家规定或超越法定权限，擅自处置，造成国有资产权益损失的行为；

    4、在国有企业承包或租赁经营中，违反国家规定，低价发包或出租，造成国有资产权益损失的行为；

    5、在国有企业股份制改造时，违反国家规定将国有资产低价折股、低价出售、或者无偿分给个人，造成国有资产权益损失的行为；

    6、在公司制企业、中外合资、合作企业设立或经营管理过程中，国有股持股单位或其委派的股权代表、中方出资者、合作者与他人恶意串通，损害国家所有者权益或对损害国家所有者权益的行为不反对、不制止，造成国有资产权益损失的行为；

    7、国有企业经营者在行使经营权时，不受所有者约束，滥用企业经营权，造成国有资产权益损失的行为；

    8、国有资产运营、管理机构在行使出资权、管理监督权时，违反规定，非法干预企业经营权，造成国有资产权益损失的行为；

    9、在企业重组中，不依法办理资产转移手续，或借机逃避国家债务，造成国有资产权益损失的行为。

    三、赋予各级国资委诉权，对国有资产流动中的违法行为进行事后救济

    目前的规范和措施均侧重于国有资产流失的事先防范，对于造成国有资产流失既成事实的案件，以及如不加以及时制止必然造成国有资产流失的情况，如何理清其中的法律责任，有效地事后进行救济，追究国有资产流失责任人的法律责任，尚缺乏有效的制度设计和操作机制。

    制止国有资产流失，必须从事先预防和事后追究两方面同时入手，双管齐下，才能起到良好效果。借鉴国际一般经验，结合我国国有资产流失的特殊情况，必须尽快理清不同国有资产流失状态下不同的法律责任，加强检察机关对国有资产流失刑事案件的追诉力度，提高对国有资产流失行政责任的监督效能，特别是，应当尽快赋予国务院国资委和地方各级国资委对国有资产流失民事责任的追诉权，确立国务院国资委和地方各级国资委对国有资产流失所涉及民事责任人的诉权和诉讼主体地位，使其得以借助诉讼方式对国有资产流失案件进行司法救济，避免已经造成国有资产流失既定事实的案件只能听之任之的尴尬局面，通过事后规范和救济，及时纠正国有资产流动中的错误做法和危害后果，减少国有资产损失，规范国有资产流动行为，提高国有企业改革的效能。

    最后，我想特别呼吁一点，规范国有产权流动过程，应当重视律师服务的作用。国资委3号令对国有产权有序转让起到了至关重要的作用，其中一个值得重视的经验就是，要求国有产权转让必须由律师出具法律意见书，这在一定程度上保障了产权转让过程的合法化和规范化。但遗憾的是，这个成功的经验没有得到很好的坚持，在无偿划转办法，以及即将出台的增量产权转让方面，又把法律服务置于一个可有可无的位置。从实践来看，我们认为，应当注意加强国有产权流动法律审查，重视法律服务对规范产权流动的特殊价值，切实保障国有产权流动的合法有序。