论英美法中的默示担保责任

论英美法中的默示担保责任

靖学闯

摘  要：

默示担保责任是与明示担保责任相对应的一种供应方担保责任，虽非由双方当事人在合同中明示约定，但却约束当事方的强制性担保责任或义务，它打破了合同当事人双方的权责利关系安排的僵化教条，兼顾了合同当事方的交易信息不对等所引起的利益失衡结构，更加注重了实质正义的维护。默示担保责任规则对合同当事方和司法机构多具有重要的现实意义。

关键词：默示担保责任   商销性  条件条款  担保条款

一、  默示担保责任的定义和渊源

多年以来，货物出门概不退换的理论——“购者自慎”（let the buyer beware），一直调整着货物买卖合同，除非出卖人做出了明示担保。但是直到19世纪早期，产生了这样一个规则：生产商或者买卖合同中的商人所出售的货物必须具有商销性的品质，已经根深蒂固。[①]

1.默示担保责任的定义

默示担保责任（Implied Warranty）是与明示担保责任（Express Warranty）相对应的一种供应方担保责任（义务），是指：某项虽非由双方当事人在合同中明示约定，但却被法律认为当然地包含在合同之内的，并约束当事方（主要是货物或者服务提供方的）的强制性担保责任或义务，当事方在合同中明确约定排除的可以免除默示担保责任的适用。广义的默示担保责任涵盖了买卖合同、服务合同、工程合同等领域，狭义的默示担保责任仅指买卖合同中卖方承担的对标的物品质和权利的默示担保责任，本文的论述将围绕着狭义默示担保责任制度展开论述。

2.默示担保责任的渊源

从发展历史来看，默示担保责任肇端自英美国家的货物买卖合同中的成文法或者判例中，其中最为典型的是1893年英国的《货物买卖法》、1979年的修正后的英国《货物买卖法》、1982年英国《货物买卖与服务供应法》、1952年的美国《统一商法典》以及1980年《联合国国际货物销售合同公约》等规范性法律文件中均规定的卖方的默示担保责任。当前，关于默示担保责任的适用越来越广泛，并且对贸易合同当事人间利益平衡状态维护和促进交易秩序方面发挥着巨大作用。目前，默示担保责任的发展呈现明显的特征即，货物买卖合同中卖方默示担保责任制度多由制定法的形式确立，买卖合同以外的其它类型合同，如劳务合同、租赁合同等服务合同中服务提供方的默示担保责任多由判例法构建。

从默示担保责任的源流上讲，它打破了合同当事人双方的权责利关系安排的僵化教条，将事实上的必须性、习惯上的合理性和成文法的强制性纳入合同内容的判断过程当中[②]，充分的兼顾了合同当事方的交易信息不对等所引起的利益失衡结构，更加注重了实质正义的维护。

二、  默示担保责任的比较分析

1.英国法体系中的默示担保责任

根据英国《1893年货物买卖法》第12-15条规定，卖方应对其售出的货物承担如下默示担保义务：其一、对商品质量或者适用性的默示担保责任，即买卖合同项下的货物的品质是适合商销的。关于货物的适销性，英国法的解释是指货物具有被购买时买方对其合理期望的用途。[③]例外的情形是：a.在缔约前已将货物的瑕疵特别提请买方注意者;或b.买方在缔约前已检查过货物，而该项瑕疵是在检查中应能发现者。其二、对商品特定用途的默示担保责任，即卖方在出售货物的交易过程中，如果买方明示或者默示的使卖方了解购买该项货物是为了特定的用途时，卖方应向买方提供满足该项目的货物，不管此类货物通常是否是为此目的而供应的，但是有证据表明买方并不依赖卖方的技能或者判断的，免除卖方此类默示担保责任。其三、卖方对所出售的货物权利的默示担保责任。即在每项买卖合同中，卖方都有一项默示的担保——他有权出售合同项下的货物，并且该货物的缔约当时一直到财产权应予转移时止都没有任何买方在订约前所不了解的费用或者纠纷负担（charge or encumbrance），从而使买方能够不受阻挠地受领有关货物。

对于英国法中这种货物品质默示担保责任，原则上允许合同当事人约定加以排除，但是，这种允许当事人在合同中约定排除的权利受到两个方面的限制：第一，如果在以消费者为买方的销售合同中有明确约定排除卖方的默示担保责任的，该项约定无效；第二，在其他情况下，如果一项旨在排除卖方默示担保责任的条款明显的不公正或者不合理的，则该条款也不具有强制执行力。涉及是否公平或者合理的判断时，多从买方和卖方之间的缔约地位、交易信息差别、造成的法律后果等方面综合判断。对于货物权利的默示担保责任，英国法是禁止通过约定予以排除的[④]。

    2.美国法体系中的默示担保责任

《美国统一商法典》规定，卖方对货物的默示担保分为两类：其一是货物品质默示担保责任。货物品质默示担保责任是指，虽非买卖双方在合同中明示约定，但是依据法律规定应当包含在双方之间的买卖合同中，除非在合同中明确排除，否则该项义务约束卖方的履行行为[⑤]。该法典第2-314条（货物商销性默示担保）和2-315条（货物适用于特定用途的默示担保）规定，只要卖方是从事某种货物交易的商人，他就有义务承担上述两项默示担保责任。首先，这里所谓的“商销性”也称“适销性”[⑥]，是判断卖方是否承担默示担保责任的重要标准，同时该条还考虑到商事交易的未来发展，增加了可能引起卖方承担默示担保责任的其他情况（即交易过程或者商业惯例可能引起的其他默示担保），使默示担保责任成为一个具有开放发展的体系。其次，有关货物适用于特定用途的的默示担保。该法规定：如果卖方在订立合同时有理由知道买方要求货物适用于特定用途，且有理由知道买方依赖卖方挑选或者提供使用货物的技能或判断力，卖方应默示担保货物将适用于该特定用途，除非依法排除或者此项担保，不同于商品商销性担保，此种默示担保责任并不要求出卖人具有严格的商人地位。[⑦]其二是货物的权利默示担保责任。该法第2-312条规定，处以法律规定的方式予以排除外，买卖合同中包含卖方的下列担保：a.所转让的所有权是完好的，并且转让的方式是适当的;并且b.所交付的货物上不存在任何买方在订立合同时所不了解的担保权益或其它留置权。这里不需要卖方具备品质默示担保责任限定的商人身份。

3.默示担保责任的对比分析

英美两国法所确立的默示担保责任制度以及与之相关的判例表明：默示担保责任已经成为买卖合同中平衡买卖双方权益，维护公平合理的商品交易秩序的重要规则，是卖方的通常性合同义务。默示担保责任规则能够充分的弥补买卖合同中由于当事人地位不平等、信息不对称、格式合同不完备和合同约定有限等因素带来的公平性、合理性缺失。两国在默示担保责任制度的不同在于：英国法对于默示担保责任规定的较为原则，但是对卖方要求更为严格，诸如：英国法不区分承担默示担保责任卖方是否必须为商人，而且除了货物品质瑕疵担保允许卖方以特定的方式在合同中排除之外，对于货物特定目的默示担保责任和货物权利的默示担保责任是不允许卖方做出排除约定的；美国法对于默示担保责任规定较为具体详细，对于卖方承担默示担保责任的认定有较多的限制，诸如：货物商销性默示担保责任主体“商人”标准认定[⑧]、“商销性”（merchantability）标准的列举、买受人依赖出卖人的技能的判断、排除默示担保责任的方式都较为明确、严格。

    事实上，英美法默示担保责任制度的立法和判例产生了广泛的影响，并被1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1994年《国际商事合同通则》等重要的国际贸易公约采用[⑨]，对包括中国在内的许国多家的国内贸易法律所吸收，已经成为了一项具有普适性的交易规则。

三、   默示担保责任的承担

通常情况下默示担保义务不应被随意被排除，正如美国《统一商法典》评述中对以货物商销性默示担保条款的重要性评论——在正常情况下，商销性担保通常被视为理所当然，将其排除在合同之外，是一种让人意外的可怕事情[⑩]。因此，买卖合同中，卖方负担默示担保义务是一项常态的合同义务，如果违反该项义务，即构成违约行为，卖方应当承担违约责任，具体的违约构成及责任承担要根据其违反的合同条款类型来决定。

1.决定默示条款责任承担的合同条款类型

在英美法传统里，合同的条款被分为条件条款（conditions terms）和担保条款(warranty terms)两种基本类型，违约应依其违反合同条款的性质而产生不同的法律后果。基本上，违反前者，受损方有权要求解除合同并请求损害赔偿，违反后者，受损方只能请求损害赔偿，而不得要求解除合同，违约后果迥异[11]。此即谓“合同条款的二分法”，其概念和术语肇端于1893年《英国货物买卖法》，并被保留在1979年修订的《英国货物买卖法》中[12]，并成为决定违约责任承担和受损方救济的基本前提。其后，英美法实践中通过判例发展了合同条款的新类型，即在原来条件条款和担保条款的基础上，增加了“中间条款”[13]和“基本条款”，形成了英美法合同法领域通行的“合同条款四分法”。条件条款是指构成合同的基础（root）[14]，对其违反都会产生严重的损害后果；担保条款是合同中的次要条款，对其违反通常不会产生严重的损害后果；中间条款是指介于条件条款和担保条款之间，仅从条款本身难以清晰归类，对其违反有些会产生严重的损害后果；基本条款是指决定合同标的物的种属和买方合同目的实现的条款，违反该条款不仅仅是履行上的瑕疵，而且履行内容与合同约定内容具有实质上不同。最经典的违反基本条款案例是See Chanter V. Hopkins（1838）案[15]，卖方本应按照合同交付蚕豆却交付了豌豆。基本条款较条件条款还要狭窄，基本条款的作用在于，通过立法的方式赋予法院更大的自由裁量权，以违反“合理和公平”为由限定合同中的免责条款效力的武器。通常情况下，即使违反条件条款导致了合同被依法解除，但它并无溯及力，因此在解除合同之前产生的损失依然受到免责条款的制约， 但是如果构成基本条款的违约，则合同的免责条款即告失效，在损害赔偿时不受合同中原本规定的免责条款限制。

2.默示担保责任的承担

根据前述的合同条款分类理论，卖方通常承当的默示担保责任因违反的条款类型不同而产生不同的法律后果。如果卖方的行为违反了货物品质商销性默示担保中的“适于货物通常的使用目的”义务一般构成对条件条款的违反，买方有权要求解除合同并主张损害赔偿；对于其他品质的默示担保义务违反通常构成对担保条款的违反，买方无权要求解除合同，只能要求包括损害赔偿、修理、更换减少价金等救济措施；对于货物特定目的默示担保义务的违反通常构成对条件条款的违反或者基本条款的违反，一般会产生解除合同和损害赔偿的后果，所不同的是，如果被认定为对基本条款的违反时，合同中即使存在卖方损害赔偿责任减免等免责约定，也不发生效力；对于权利默示担保义务的违反，一般也构成条件条款的违反，产生合同解除和损害赔偿的后果。但是，在承担默示担保责任的司法实践中以下三方面须特别注意：其一、默示担保责任中“担保”与合同条款分类中担保条款的“担保”虽都称作担保，但含义不同，因此不能将默示担保义务的违反当然认定为对担保条款的违反，从而不加区分的适用对担保条款违反的救济措施；其二、尽管有默示担保责任承担的分类区别，但是这些都是相对的，非绝对的固定化区分，其中有些默示担保义务违反可能很难界定为到底是对条件条款的违反抑或担保条款的违反，在这种情况下，被认定为对中间条款的违反也是常有的现象；其三、默示担保责任通常也会构成侵权法的产品侵权责任，二者发生责任竞合，需要买方（或者受害方）根据具体的情况，选择有利于损害救济的诉讼策略。

四、  结论

默示担保责任源于英美法，如今已经被许多国家和国际公约所采用，对于默示担保责任的承担也成为卖方的主要合同责任之一，对于买卖双方以及司法实践而言都具有重大意义。作为卖方，除了谨慎的履行法定的默示担保义务，诚信的兼顾合同相对方合法权益和社会责任之外，可以根据己方的履约能力和地位，通过合法的方式排除某些自己无法承担或者不符合自身企业经营方式的默示担保责任，防范和规避法律风险；作为买方，应当充分的认识到默示担保责任对于平衡买卖双方合同利益，矫正买卖双方不平衡合同地位的立法和司法价值，围绕这合同目的实现和交易需求，通过交易谈判过程中价格、条件等博弈手段维护自身的合法权益；作为司法机构，应当综合考虑买卖双方的利益平衡、在最大限度尊重合同自由的基础上，通过司法裁判对默示担保责任适用和排除等审慎干预，将合同正义天平的砝码放在自由和强制的最佳平衡点，引导并维护一个自由、公平、正义的交易秩序。

[①] 【美】杰费里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》（第四版），陈彦明译，北京大学出版社，2009年1月，第326页。

[②] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社，1997年2月第一版，第116页。

[③] 屈广清：《国际商法》，东北财经大学出版社2011年10月第三版，第116页。

[④]屈广清：《国际商法》，东北财经大学出版社2011年10月第三版，第122页。

[⑤] ALI（美国法学会），NCCUSL美国统一州法委员会 编 孙新强 译：《<美国统一商法典>及其正式评述》（第一卷），中国人民大学出版社，第97页。

[⑥] 《美国统一商法典》第2-314条对判断商销性的具体规定：a. 根据合同所提供的说明，货物应在本行业内可以不受异议地通过；b.货物如果为种类物，应在说明的范围内具有平均良好品质；c.货物应适用于该种货物的一般使用目的；d.货物每个单位内部或者全体单位之间的种类、质量或者数量应均匀，差异不超出协议许可的范围；e.货物应按照协议的要求装入适当的容器，进行适当的包装和附以适当的标签；f.如果容器上或标签上附有保证或者说明，货物应与此种保证或者说明相符。

[⑦] 【美】杰费里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》（第四版），陈彦明译，北京大学出版社，2009年1月，第332页。

[⑧] 一般意义的商人并非属于提供商品商销性的默示担保责任的主体，必须为出卖同种货物的商人：进行同种货物交易的人，或依其职业声称对交易的行为或者货物具有专门知识或者技能的人，或因雇佣依其职业而具有该知识或技能的代理人、经纪人或其他中间人从而具有该专门知识或者技能的人。

[⑨] 1980年《联合国国际货物销售合同公约》第35条（a）、（b），1994年《国际商事合同通则》（2004年修订版）第5.1.2款，《中华人民共和国合同法》第148条、150条和154条。

[⑩] ALI（美国法学会），NCCUSL美国统一州法委员会 编 ：《<美国统一商法典>及其正式评述》（第一卷）孙新强 译，中国人民大学出版社，第100页。

[11] 杨帧：《英美契约法论》（第四版），北京大学出版社，2007年12月，第283页。

[12] 【英】冈特·特蕾特尔：《二十世纪合同法的几个里程碑》，杨帆译，易继明校，第111页。

[13] 作为建立“中间条款”的著名判例为1957年的Hong Kong Fir Shipping Co， Ltd V. Kawasaki Kisen Kaisha，Ltd一案。

[14]杨帧：《英美契约法论》（第四版），北京大学出版社，2007年12月，第283页。

[15]【英】冈特·特蕾特尔：《二十世纪合同法的几个里程碑》，杨帆译，易继明校，第132页。