新民事诉讼法解释中的若干证据问题

摘要：本文选择新民事诉讼法司法解释中证据部分的六个重要问题，结合制度的沿革和司法解释的起草意图，对相关条文的内容进行阐释，供审判实践中理解与适用时参考。

新民事诉讼法解释在第90—124条对证据问题作出的规定，是在总结《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）以来民事审判实践经验的基础上，根据新民事诉讼法的规定，对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称92年意见）中证据部分进行的全面修改。这些规定主要针对民事诉讼证据的基础性、原则性问题，既为审判实践中处理证据问题提供了方向性的指引，也为下一步制定有关民事诉讼证据的司法解释确立了基本框架，对于民事审判实践必将产生重要而深远的影响。本文拟就其中的若干主要问题，特别是与《证据规定》相比发生变化的问题进行探讨，以供审判实践中理解与适用时参考。

一、关于举证责任及其分配规则问题

举证责任也称证明责任，是指“应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果”[2]。一般而言，裁判的做出是以法律规范为大前提，以具体的事实为小前提，进而得出结论的三段论的过程。抽象的法律规范在适用中必然以具体的事实为对象，而事实的认定须是以证据为基础，在事实不能认定时，就会产生由谁承担不利后果的问题，也由此引起举证责任问题。因此，举证责任问题，属于民事诉讼中的基础性问题，也素有“民事诉讼的脊梁”之称。

《证据规定》以第2条、第4、5、6、7条五个条文对举证责任的内容及分配规则作出规定，与之相比，新民事诉讼法解释涉及举证责任的条文主要是第90条、第91条和第108条，虽然条文数量有所减少，但表述更为准确，内容更为科学。

1、将“真伪不明”作为举证责任的内容，明确了结果意义的举证责任的内涵。

理论上通常认为，举证责任具有双重含义，即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任也称为主观上的举证责任，是指当事人在具体的民事诉讼中，为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。结果意义的举证责任又称客观上的证明责任，是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。

待证事实真伪不明，是指“在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了，但争议事实仍然不清楚（有时也称无法证明、法官心证模糊）的最终状态”[3]。由于结果意义的举证责任建立在法官不能因事实不清而拒绝裁判的理念之上，它所解决的是待证事实真伪不明时法官如何裁判的问题，实质上是对事实真伪不明的一种法定的风险分配形式。正如罗森贝克所言，“证明责任的本质和价值在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决”[4]。“在证明责任所包含的行为责任和结果责任中，真正能够代表其本质的当属结果责任，因为行为责任只是一种表面现象，而结果责任才属本质问题”[5]。这是行为意义的举证责任与结果意义的举证责任之间关系的核心，也是理解举证责任含义的关键。

《证据规定》第2条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，具有明显的行为意义的举证责任的特征。尽管长期以来一直将《证据规定》中举证责任的含义解释为包含结果意义的举证责任，但结果意义举证责任的内容在《证据规定》的条文中并没有明确的体现。新民事诉讼法解释第90条虽然延续了《证据规定》第2条的内容，但在第108条中明确规定了待证事实真伪不明时法官如何作出判断，体现了结果意义举证责任的基本内容。与《证据规定》相比，新民事诉讼法解释对举证责任内容的规定更为全面、科学。

2、将要件事实作为理解举证责任分配的基础，以法律要件分类说中规范说的观点为理论依据，对举证责任分配规则作出明确规定。

关于举证责任分配，一般认为，英美法系国家采取实质标准，即根据证明对象与证明主体之间的利益关系来分配举证责任[6]，“举证责任分配由事实审法官基于经验，依据公正、便利及政策性考虑，在双方当事人之间进行分配”[7]。而大陆法系国家关于举证责任分配规则的理论，居统治地位的为法律要件分类说。

法律要件分类说以德国学者罗森贝克提出的规范说最具代表性。罗森贝克认为，民事实体法规范本身已经具备举证责任分配的原则，这是立法者预先设置的结果。因此，法律规范之间，或者存在补充关系，或者存在相斥关系，二者必居其一。[8]他将民事实体法规范分为两大类：一为权利发生规范，是指能够引起权利发生的法律规范；二为对立规范，包括权利妨碍规范，即在权利发生开始时妨碍权利发生的效果，使权利不能发生的法律规范；权利消灭规范，即在权利发生之后使已经存在的权利归于消灭的法律规范；权利限制规范，即在权利发生之后，权利人欲行使权利时，能够使权利的效果予以遏制或消除，从而使权利不能实现的法律规范。在对实体法规范分类的基础上，凡主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实负举证责任，否认权利存在的当事人应当就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或者权利限制法律要件存在的事实负举证责任。审判实践中，在出现待证事实真伪不明时，法官根据这种举证责任分配的规则，对真伪不明的待证事实进行归类，确定对该事实负有举证责任的当事人，并据此判决由其承担不利后果。法律要件分类说著的规范说自诞生以来，尽管不断遭受批评和挑战，但迄今仍然无法撼动其作为大陆法系国家和地区举证责任分配的通说地位。

我国民事实体法的规范结构与大陆法系国家的实体法规范结构基本相同，各种法律要件相对明确，区分和适用权利发生规范、限制规范、妨碍规范、消灭规范在司法实践中具备条件。法律要件分类说相对于其他学说，规则上相对清晰、简单，也具有较强的操作性。因此，依据法律要件分类说中规范说的基本观点理解举证责任分配问题，在我国的民事诉讼实践中由来已久。《证据规定》第2条关于举证责任内容的规定，长期以来一直解释为法律要件分类说基础上的举证责任分配的一般规则，这种观点在审判实践中也广为接受。但在《证据规定》的条文中，并无要件事实的表述，也没有在对要件事实分类的基础上对举证责任分配规则的明确规定。新民事诉讼法解释第91条在对要件事实分类的基础上，对举证责任分配的一般规则作出明确规定。第91条将要件事实的内容表述为“法律关系的基本事实”，主要考虑到我国民诉法上使用主要事实或基本事实的用语而并无法律要件事实的表述，故使用“基本事实”的概念以与立法保持一致，其含义与要件事实相同，均指权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。

二、关于证明标准问题

证明标准也称证明要求、证明度，是指在诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低要求。从当事人角度而言，证明标准为当事人完成证明责任提供了一种现实的、可预测的尺度，使诉讼证明成为一种限制性的认识活动，而非无止境的求真过程；从裁判者的角度而言，证明标准是裁判者对待证事实是否存在的内心确信程度；从证明标准的性质而言，证明标准具有法定性，是一种法律规定的评价尺度，当事人对待证事实证明到何种程度才能解除证明责任、裁判者基于何种尺度才能认定待证事实存在，必须严格按照法律规定进行。

无论大陆法系国家还是英美法系国家，均以盖然性作为民事诉讼的证明标准，只是对盖然性程度的要求不同。盖然性是指一种可能的状态，是一种可能而非必然的性质。大陆法系国家和地区在民事诉讼中普遍采用高度盖然性的证明标准，“就是在证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，法官即可予以确认”。[9]德国学者以刻度盘为例子对盖然性作出形象直观地描述：假定刻度盘两端为0%和100%，将刻度盘两端之间分为四个等级：1%-24%为非常不可能，26%-49%为不太可能，51%-74%为大致可能，75%-99%为非常可能。其中0%为绝对不可能，100%为绝对肯定，50%为可能与不可能同等程度存在。据此，民事诉讼的证明标准应当确定在最后一个等级，即在穷尽了可以获得的所有证据之后，如果仍然达不到75%的证明程度，则应当认定事实不存在；超过75%的，应当认定待证事实存在。[10]

英美法系国家民事诉讼的盖然性证明标准，通常表述为盖然性占优或盖然性权衡，是指负有证明责任的当事人必须证明他所主张的事实存在的可能性大于不存在，如果盖然性对等，亦即事实审理者无法做出判断，负担证明责任的当事人将败诉。[11]盖然性占优或盖然性权衡，在美国通常表述为优势证据标准，它要求“诉讼中一方当事人所提供的证据比另一方所提供的证据更具有说服力或者更令人相信……这一标准在确定哪一方在证据的数量和质量上更有优势不做高度要求。一些评论家将这种证明标准表达为51%的概率，意即只要一方当事人证据的优势超过51%他就可以胜诉”。[12]

一般认为，《证据规定》第73条第1款对证明标准作出了规定，但对证明标准的具体内容存在不同理解。多数人认为，这表明我国确立了高度盖然性的民事诉讼证明标准，但也有人认为认为这一条内容理解为优势证据标准的规定[13]。究其原因，主要是该条规定在技术上存在不周延之处，未科学界定证明案件事实所应达到的程度，亦未采取典型的盖然性规则的表述。为此，新民事诉讼法解释第108条从本证和反证的证明度要求出发，对证明标准的盖然性规则进行描述，明确规定了本证需要使法官的内心确信达到高度可能性即高度盖然性的程度才能被视为完成证明责任，由此确立了我国民事诉讼的高度盖然性证明标准。

三、关于举证时限问题

举证时限是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或者人民法院指定的期限内提供证明其事实主张的相应证据，逾期不提供将承担相应不利后果的一项民事诉讼制度。《证据规定》在我国第一次以法律文件的形式确立了举证时限制度，经过十几年审判实践的检验，其基本原则被2012年民事诉讼法修改决定所肯定，正式吸收到法律之中。

新民事诉讼法解释在《民事诉讼法》第56条的基础上，通过总结《证据规定》实施以来的审判实践经验，对举证时限制度作出原则性规定。与《证据规定》相比，新民事诉讼法解释中的举证时限制度存在比较大的变化和调整。主要体现在以下几个方面：

1、举证期限上的变化。

举证期限是举证时限制度的基础，举证期限的确定也是举证时限制度首先需要解决的问题。举证期限在性质上属于民事诉讼的期间，法律对举证期限的规定，意味着当事人负有遵守期间、在期间内完成举证的法定义务。

根据《证据规定》第33条第1款规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时送达举证通知书，在举证通知书中明确举证期限及逾期举证的后果，即在受理诉讼的阶段确定举证期限。但在案件受理时指定举证期限，双方当事人举证期限届满时间不一致，当诉讼中出现追加当事人等复杂情况时，会导致程序操作上的不便。而根据现行民事诉讼法第133条第4项的规定，“需要开庭审理的（案件），通过要求当事人证据交换等方式，明确争议焦点”，这意味着审理前准备是所有第一审诉讼案件的必经程序。而在审理前准备阶段，特别是双方当事人到场的情况下指定举证期限，由于双方期限届满时间相同，也便于诉讼程序的操作。基于上述原因，新民事诉讼法解释改变了《证据规定》的做法，在第99条将确定举证期限的时间修改为审理前准备阶段，以贯彻落实《民事诉讼法》第133条第4项的规定，更好地满足审判实践的要求。此外，考虑新民事诉讼法解释与《证据规定》相比，举证期限的起算点从受理时变更为审理前准备阶段，因此将《证据规定》第33条第3款规定的“人民法院指定的期限不少于三十日”修改为第一审普通程序案件的举证期限不少于15日，从总的时间来看，举证期限在时间上未必会缩短。

2、逾期举证后果上的变化。

逾期举证的法律后果，是举证时限制度的核心，也是举证时限制度发挥其价值功能的关键。《证据规定》对于逾期举证的后果，采取了以证据失权为原则、以不失权为例外的立场，逾期举证的后果只有失权和不失权两种情形，缺少缓冲的环节，在“证据随时提出主义”向“证据适时提出主义”转变的过程中显得过于严厉。在2012年民事诉讼法修改的过程中，针对《证据规定》中举证时限制度在施行中存在的问题，采取了以不失权为原则、以失权为例外的思路，区分情况分层次设置举证时限后果。

新民事诉讼法解释根据《民事诉讼法》第65条的规定，在第102条中从以下几个方面对逾期举证的后果进行规定：其一，根据当事人逾期提供证据的主观过错程度，适用不同的责任和后果，即：当事人因故意或者重大过失逾期提供证据的，原则上发生证据失权后果，但该证据涉及基本事实的证明的，不失权但要训诫、罚款；对于非因故意或者重大过失逾期提供证据的，不发生证据失权后果，人民法院应采纳证据但应对当事人予以训诫。司法解释第102条中“该证据与案件基本事实有关”，是指逾期提供的证据对于案件的基本事实有证明价值，而是否具有证明价值需要人民法院审查判断，而不能仅依当事人的主张来确定。需要指出的是，证据失权后果属于证据法上的责任，当事人非因故意或者重大过失逾期提供证据或者因故意或者重大过失逾期提供的证据与基本事实有关的，虽然不产生证据法上的不利后果，但其拖延诉讼的行为实质上对民事诉讼造成妨害，因此产生诉讼法上的不利后果，即人民法院应当对逾期提供证据的当事人处以训诫、罚款。其二，无论当事人逾期提供证据基于什么程度的主观过错，均不能免除向对方当事人赔偿相应损失的责任。对方当事人要求其赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。这种赔偿损失的责任，并非诉讼法上的责任，其性质上属于私法上的责任。

四、关于非法证据的判断标准问题

非法证据问题，在刑事诉讼领域讨论较多。发源于英美法系国家的非法证据排除规则，也主要适用于刑事诉讼之中，其目的在于限制警察权的滥用。在民事诉讼领域，英美法系国家则持宽容的态度，一般并不排除非法证据的使用。大陆法系国家对于非法证据问题，历来存在法秩序一致性说和分离原则的争论。法秩序一致性说认为，实体法与诉讼法均属统一法秩序之一部分，故在实体法上违法收集的证据方法证据资料，在诉讼上应当排除。分离原则区分实体违法性与程序法利用的合法性，认为证据取得行为的实体违法性，与诉讼程序之利用并不相关。但就如何使不法者不能获得利益、预防大众为同样行为以及使法规范价值得到平衡，又衍生出诉讼促进、诉讼目的、当事人讯问之可能性等理论观点。[14]

《证据规定》第68条以取得证据的方法是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定作为非法证据判断标准，在审判实践中取得了比较好的法律效果和社会效果。但实践中在一些特殊的情况下，这种判断标准有时会遭遇合法权益之间的冲突。如在离婚案件中，涉及有配偶者与他人同居的事实时，由于该事实一般具有隐秘性，有关证据不易取得，配偶另一方在取得证据的过程中可能会对他人的隐私构成侵害。这种情况下严格按照《证据规定》第六十八条的标准适用，有时会产生不公平的结果，也不利于保护受害人的合法权益。

对此，有学者主张以重大违法作为排除非法证据的实质性标准，并引入利益考量的方法确定是否构成重大违法。由于在非法证据排除问题反映了法律制度中各种不同目标、价值和利益之间的竞争与冲突，而这些目标、价值和利益均有其合理性，因此在确定非法证据排除规则时，立法者和司法者常常出于“鱼和熊掌不可兼得”的困境而无法达到两全其美的效果。因此在非法证据的判断上，应当综合考量实体公正与程序正义的冲突，目的合法与手段违法的冲突，保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突，保护合法权益与维护法律秩序的冲突，以将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上。[15]

新民事诉讼法解释延续了《证据规定》以来最高人民法院排除非法证据的一贯立场，在判断非法证据的标准上，违反法律的禁止性规定仍然作为一项判断标准。违反法律的禁止性规定是指违反实体法上的规定，这里的实体法不限于民事法律，一切实体法规范均包括在内。《证据规定》中“侵害他人合法权益”的标准，在本条中被表述为“严重侵害他人合法权益”，即对侵害他人合法权益提出了程度上的条件即要达到严重的程度，一定程度上体现了利益衡量的因素。这意味着对他人合法权益造成一般性侵害的，不会导致证据被排除，因此，非法证据的判断标准有所放宽。同时，增加了“严重违背公序良俗”的情形。由于在审判实践中一直以侵权行为的构成作为判断取证方法是否构成“侵害他人合法权益”的标准，违反公序良俗损害他人合法权益的情形因构成侵权行为，事实上已经被“严重侵害他人合法权益”的标准所涵盖。故“严重违背公序良俗”，是指证据在形成或者获取过程中并无对他人合法权益的明显损害，但其形成或者取得的构成本身违背公序良俗的情形。此外，与《证据规定》相比，本条对于非法证据的界定并不限于获取证据方法的违法，证据形成本身违法亦构成非法证据。

五、关于公文书证问题

公文书是与私文书相对应的概念，是指具有公共信用的公共管理机关在行使公权力的过程中基于权限所制作的文书。私文书是指公文书之外的文书。这些文书作为证据使用时为公文书证和私文书证。公文书根据其内容，可以分为处分性公文书和报告性公文书。处分性公文书是记载公共管理机关意思表示的公文书，如记载裁决或处罚决定的公文书等；报告性公文书是记载公共管理机关观念表示或认识的公文书，如登记薄、户籍等。公文书作为证据使用时的公文书证，具有两个特点：一是必须由具有社会公信力或者公共信用的公共管理机关在其职权范围内制作，二是公文书的制作和发出应当符合法定条件，按照法定程序和方式进行。

无论英美法系国家还是大陆法系国家，公文书证和私文书证都是书证最重要的分类。之所以重要，在于公文书证和私文书证在证据力上存在很大不同。首先，在形式证据力上，无论处分性公文书证还是报告性公文书证，均具有形式证据力。“有关形式上的证据力的认定。或多或少都存有推定。亦即，如根据文书的方式即内容认定为公文时，则推定为真实成立”。[16]我国台湾地区民事诉讼法第355条规定，“文书，依其程式及意旨得认作公文书者，推定为真正。公文书之真伪有可疑者，法院得请作成名义之机关或公务员陈述其真伪”。以公文书证举证的当事人不必证明公文书为真实，法院对于公文书证的形式证据力有疑义时，可以咨询制作该公文书的机构或经办人员，依职权进行核实。对方当事人如有争执，应当举出反证推翻公文书为真实的推定。这里的推翻并非是对公文书证真实性的反证，有争执的当事人事实上要承担公文书证不真实的本证证明责任。而私文书证并不具有当然的形式证据力。当事人对私文书证的真实性提出质疑的，援引私文书证证明其事实主张的当事人，负有对私文书证真实性的本证证明责任，而有争执的当事人只承担反证的证明责任。其次，公文书证推定具有实质证据力，即依文书的程式和意旨认定为公文书的，推定其内容为真实。对方当事人对此有争执时，应当举证予以推翻，即与形式证据力一样，有争执的当事人要承担公文书证不真实的本证证明责任，即证明相反事实的存在。而私文书证是否具有实质证据力，需要法官依自由心证进行判断。当事人一方对于私文书证的真实性提出疑义的，仅负有反证的证明责任，提供私文书证的当事人负有证明私文书证为真实的本证证明责任。关于公文书证与私文书证的实质证据力，我国台湾地区学者一般认为，应注意区分情况：“1、勘验文书，因文书内容之作成，即系该法律行为之完成，若该文书为真正，原则上有实质上证据力。例如法院判决书正本，如为真正，即可证明有法院之判决行为及宣告内容。2、报告文书，因系传述文书制作人之观察事实，虽文书为真正，但传述之内容事实是否真实，非当然可得推认，其非当然有实质上证据力。3、公文书如真正，且性质上属生效性文书者，应有实质上证据力，若为报导性文书，除有反证足证公文书内容与待证事实不符外，通常均有实质上证据力。4、私文书如为真正，亦应分别视其为生效性文书或报导性文书前者有实质上证据力，后者非当然有实质上证据力。实务上，常见之契约书属前者，商业账簿属后者”[17]。

我国理论界对于公文书证和私文书证的证据力的理解与其他国家基本一致。但在实务界，公文书证和私文书证的区别长期未得到应有的重视。在《证据规定》第77条中虽然有“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定: (一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，但这一规定一方面只是指引性规范，也未准确揭示二者本质的区别；另一方面，规定某种证据证明力大于另一种，似有法定证据制度的嫌疑。因此，对于公文书证和私文书证证据力的区别问题，有明确规定的必要。新民事诉讼法解释第114条明确了公文书证证明力的特殊性，实际上也就揭示出公文书证与私文书证的区别。

根据新民事诉讼法解释的规定，公文书证的制作主体是国家机关和其他依法具有社会管理职能的组织。在我国，国家机关和按照国家机关管理或者行使社会管理职能的共青团、妇联、工会、行业协会等，均具有公共信用后者社会公信力，均可以成为公文书证的制作主体。公文书证是适格的主体在其职权范围内制作的，是依照法定程序和方式作出的。非依照法定职权范围或者不符合法定程序或方式的文书，不具有公文书证的效力。公文书证的反证规则为有相反证据足以推翻，这是公文书证反证的典型特征，即反证者承担相反事实的本证责任。人民法院在审查公文书证时，认为必要时即人民法院对公文书证的真实性有疑问时，可以依职权核实，要求制作主体进行说明。

六、关于专家辅助人问题

专家辅助人是《证据规定》创设的一种专家证据形式，2012年民事诉讼法第79条吸收了《证据规定》第61条的内容，在立法上确立了我国民事诉讼中鉴定与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度，对于我国民事诉讼的发展具有重要意义。新民事诉讼法解释第122条、第123条延续了《证据规定》的基本思路，对民事诉讼法第79条进行解释，对于规范专家辅助人制度适用，具有积极意义。

1、专家辅助人的性质

专家辅助人在实践中经常被错误理解为专家证人，但事实上二者性质上并不相同。专家证人与专家辅助人具有表面上的相似性，但二者的功能存在实质性差别。专家辅助人在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门性问题的提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。其功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，他并不具有法官的“专业助手”的功能。

而专家证人的功能则是双重的。他在诉讼中，既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。英国民事诉讼规则35.3将专家证人的职责明确为“（1）专家的职责是就其专业知识范围内的事项为法庭提供帮助；（2）这种职责优先于其对聘请他或相他支付报酬的人的责任”。专家证人的这种功能与大陆法上鉴定人的功能非常接近。

专家证人与这种功能上的差异，决定了专家辅助人的性质和诉讼地位不是专家证人。其一，由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事实审理者对专业问题做出决定的功能，如果我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法国家的做法确立了鉴定制度的同时，再设置专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑。其二，英美法系国家的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然归属于证人范畴。然而根据《民事诉讼法》和《证据规定》，我国并不允许证人表达意见证言，证人只能进行“体验性”陈述。这种对证人的要求显然与本条关于专家辅助人的要求是不相容的。因此，将专家辅助人理解为专家证人的观点是不正确的，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上的不统一”，[18]也势必影响该项规定在审判实践中适用的效果。

专家辅助人与日本民事诉讼法上的诉讼辅助人非常相似。在日本民事诉讼法上，诉讼辅助人是指“随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出庭，进行口头陈述的人”。[19]诉讼辅助人只是法庭审理过程中的“附加人员”，他不能在法庭审理之外从事有关的诉讼行为。[20]对于诉讼辅助人的资格，法律通常没有特别的限制，但一个人能否成为诉讼辅助人，仍需法庭的许可。[21]而“随着纠纷中专业化、技术化因素的增多，对于一些事项，即使是一些具有律师身份的诉讼代理人，也不具备这种专业知识，因此让这种问题的专家及技术者成为当事人或诉讼代理人的助手就显得极为必要。有鉴于此，近来也有观点倡导应当积极灵活地运用辅助人制度”。[22]从民事诉讼法第七十九条规定，结合《证据规定》第六十一条的内容来看，将专家辅助人理解为诉讼辅助人是恰当的，符合立法和司法解释的本意和“有专门知识的人”的特点。

2、专家辅助人的功能

英美法系国家基于诉讼中贯彻“武器平等”的原则，由当事人聘请的专家证人就有关专业性问题进行作证，通过双方当事人或者代理人对专家证人的交叉询问，有利于事实审理者保持中立的立场，平衡双方的意见做出裁决。这种做法充分反映出英美法对当事人主义诉讼理念的推崇。然而，英美法上的专家证人制度存在无法回避的缺陷，即专家证人的“党派性”（Partisan）。而大陆法国家的鉴定人制度，由于鉴定人是法庭所任命的专家，独立于双方当事人，因而能够更好地体现公正、中立和客观的立场，有效地克服专家证人制度的“党派性”的缺陷。[23]但由于当事人在专业问题上的证据手段不如英美法系国家发达，导致法官在许多案件的事实审理中过多地依赖鉴定人，事实上是鉴定人而非法官在决定案件事实。在某种程度上，鉴定人作用的过度发挥削弱了法官的独立性。

相比较而言，专家辅助人制度与鉴定制度相结合的双层的专家证据制度，能够有效地克服专家证人制度和鉴定人制度的不足，一方面，这种“双层”专家证据制度以鉴定制度为基础和主干，能够保持鉴定制度的优势，充分体现专家（鉴定人）在专业问题上的中立立场，有效地消除专家证人制度中的“党派性”因素；另一方面，作为鉴定制度补充的专家辅助人制度为当事人提供了鉴定制度之外的充足的证据手段，从而对鉴定人的行为和作用形成有效的制约，防止鉴定人过度介入诉讼而成为实际的事实审理者，有利于法官综合各方面的因素对诉讼中的专业问题做出更客观的判断。这种制度的确立，既是民事审判实践经验的总结，也是对法治发达国家制度和规则批判继受的成果，体现了立法机关对源于审判实践的智慧和创新精神的认可和尊重。

根据新民事诉讼法解释的规定，其一，专家辅助人出庭需要由当事人在举证期限届满前提出申请，人数为一至二人，与《证据规定》的内容基本一致。其二，专家辅助人在诉讼中的活动是围绕专门性问题展开的，包括对鉴定意见的质证、对专门性问题发表意见等。其三，专家辅助人作为当事人的诉讼辅助人，其在法庭上的活动视为当事人的活动，故其对专门性问题进行的陈述视为当事人的陈述，对专家辅助人的询问可以适用对当事人本人的询问规则。其四，诉讼辅助人的功能是辅助当事人诉讼，因当事人申请而出席法庭审理，故其出庭的费用不属于诉讼费用的范畴，应当由申请的当事人负担。

摘要：本文选择新民事诉讼法司法解释中证据部分的六个重要问题，结合制度的沿革和司法解释的起草意图，对相关条文的内容进行阐释，供审判实践中理解与适用时参考。

[1]最高人民法院民一庭审判员，法学博士

[2]张永泉著：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年10月第一版，第160页。

[3]【德】汉斯.普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第22-23页。

[4]【德】莱奥.罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第2页。

[5]毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003年版，第6页。

[6]最高人民法院民一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版第23页。

[7]毕玉谦主编：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第373页。

[8]毕玉谦主编：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第373页。

[9]韩象乾主编：《民事证据理论新探索》，中国人民公安大学出版社2006年版，第386-387页。

[10]【德】汉斯.普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第108-109页。

[11]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第201-203页。

[12]张卫平主编：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003年版，第217页。

[13]萨仁：《论优势证据证明标准》，载《法律适用》2002年第6期。

[14] 姜世明：《民事证据法实例研习（一）》，（台湾）新学林出版股份有限公司，2008年第2版，第46-47页。

[15]李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，载《法学评论》2002年第6期。

[16]【日】三月章著：《日本民事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1997年版，第470页。

[17]姜世明著：《民事诉讼法（下册）》，新学林出版股份有限公司2013年版，第179页。

[18]常廷彬：《试论民事诉讼中的专家证人》，载《青岛大学学报（社会科学版）》，2002年第4期，第64页。

[19]【日】中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译 常怡审校，法律出版社2001年4月第1版，第72页。

[20]【日】高桥宏志著：《民事诉讼法----制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年10月第1版，第201页。

[21]【日】中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译 常怡审校，法律出版社2001年4月第1版，第72页。

[22]【日】高桥宏志著：《民事诉讼法----制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年10月第1版，第201页。

[23]张永泉：《论民事鉴定制度》，《法学研究》2000年第5期，第119页。