侵害商标权案件中正当使用的认定

【裁判要旨】商标法对商标的保护是对商标标识功能的保护。商标注册人对其商标享有的权利仅是对构成商标的符号在商标意义上的控制权，对于他人在非商标意义上使用相同或近似符号的行为，商标注册人无权干涉。在具体界定正当使用与商标性使用时，应从行为人的主观目的和行为的客观后果两方面进行分析，同时应结合考虑原告商标的知名度、被控侵权人对自身商标的使用情况以厦该商标的知名度等因素。

【案情】

原告：中科联社（北京）网络技术研究院（以下简称中科联社研究院）．

被告：北京家乐福商业有限公司望京店（以下简称家乐福望京店）。

被告：联合利华（中国）有限公司（以下简称联合利华公司）。

2011年5月28日，中科联社研究院经核准，在第3类商品上注册了第8327863号“无懈可击wuxiekPji"汉字及拼卉组合商标，核定使用商品为洗发液、洗发剂、洗发粉、香波、洗发肥皂、柔顺剂、护发素等，注册有效期为2011年5月28日至2021年5月27日一

2013年8月30日、9月9日，中科联社研究院在家乐福望京店先后购买了多款清扬牌洗发露，上述产品外包装及产品本身均突出显示有联合利华公司的商标标识“CLEAR请扬”，但不同款产品的外包装以及包装盒上的广告语存在区别。其中，清扬去屑洗发露（多效水润养护型）包装盒正面下方显示有“水润头皮无懈可击”字样，清扬去屑洗发露（冰霜薄荷型）包装盒正面下方显示有“全天净爽无懈可击”字样，清扬男士去屑洗发露（活力运动薄荷型）包装盒正面下方显示有“无屑可击冠军表现”字样，清扬男士去屑洗发露（清爽控油型）包装盒正面下方显示有“全天净爽无懈可击”字样。上述包装盒上还分别显示有代言明星的肖像，清扬去屑洗发露（冰霜薄荷型）的产品腰封上除代言明星头像外还显示有“无懈可击CLEAR清扬亚洲巅峰音乐节”以及“清扬冠名赞助”等字样，腰封背丽还显示有如下文字：“清扬携手亚洲最大摇滚音乐节SUMMFRSONIC臀陆上海——无懈可击亚洲巅峰音乐节，为热衷音乐的爱好者献上一场视觉与听觉的饕餮盛宴，更为自信勇敢的新一代青年提供了一个绽放自我的平台。今夏携手清扬，向世界炫出自己，让未来无懈可击！”此外，联合利华在其官方网站、官方微博、天猫商城、网络推广以及电视广告宣传中亦突出使用了含有“无懈可击”或“无屑可击”字样的广告语。

诉讼中，联合利华公司称其在洗发液产品包装及广告宣传中使用“无眉可击”，意在表明洗发液产品的良好去屑效果；使用“无懈可击”，意在表明洗发液产品没有缺点的完美品质．联合利华公司还表示该公司在中科联社研究院申请注册涉案商标之前已在使用含有“无屑可击”及“无懈可击”的广告语。就此，联合利华公司提交了该公司在2010年进行广告宣传的相关证据。上述证据显示：一、2010年第1期《时尚》杂志上刊载了联合利华公司的清扬牌洗发液产品广告，该广告中以醒目字样使用了“挑战0界无屑可击”、“信任清扬，无屑可击”、“无屑可击，国际品牌清扬不懈追求品质”等广告语，广告内容重点突出清扬牌洗发液产品的去屑功效；二、2010年3月，联合利华公司委托的广告公司向上海市工商行政管理局提交了一份户外广告登记审核表，附件内容为拟发布的平面广告打印件，广告上方为“CLEAR清扬”商标标识，中间为代言明星的肖像，下方为相应广告语，包括“挑战0头屑”、“去屑拍档无懈可击”等。

另查一，中科联社研究院表示其在2012年原本准备投入使用涉案商标，但由于产品配方不够完善，故在2013年才开始使用涉案商标生产产品，并就此提交了一瓶去屑洗发液产品，产品瓶贴正面上方突出显示有涉案商标

另查二，家乐福望京店销售的涉案清扬牌洗发液产品系由和路雪（中国）有限公司天津分公司供货，联合利华公刮确队系其生产。

中科联社研究院认为：联合利华公司未经许可使用与其注册商标相同或相似的文字“无懈可击”、“无屑可击”，侵害了其享有的商标专用权。家乐福望京店销售了相关侵权洗发液产品，与联合利华公司构成共同侵权。故诉至法院，请求判令二被告停止侵权，并连带赔偿经济损失50万元．

家乐福望京店答辩称：该店销售的洗发液产品具有合法来源，且尚未被认定系侵权产品，故不应承担侵权责任，

联合利华公司答辩称：第一，该公司的清扬品牌系国际知名品牌，“无懈可击”和“无屑可击”系广告语，意在表明洗发液产品的良好去屑效果，并不是作为商标使用，基于清扬品牌的知名度及上述广告语的含义，不会引起相关公众的混淆．第二，该公司在先使用涉案广告语，中科联社研究院注册涉案商标系恶意抢注行为，其已提出撤销涉案商标的申请。第三，中科联社研究院自身未使用涉案商标，并未受到任何损失。故不同意中科联社研究院的诉讼请求。

【审判】

北京市朝阳区人民法院经审理认为：中科联社研究院作为涉案第8327863号商标的洼册人，依法享有该商标在核定使用范用内的专用权，有权禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或近似商标。但“无懈可击”一词本身系有固定含义的成语，并非中科联社研究院所臆造或独创，含义为没有可以被人攻击、挑剔的漏洞或缺点，任何人均可以在上述含义卜使用该词汇．本案中，联合利华公司在其生产、销售的清扬牌洗发液商品外包装以及相应的推广宣传中使用“无懈可击”或“无屑可击”字样的行为，系为表明其生产的清扬牌洗发液产品的质量、功能或用途，属于描述性使用，不属于商标性使用行为，不构成对中科联社研究院涉案商标专用权的侵害。理由如下：第一，联合利华公司对“无懈可击”及“无屑可击”的使用属于描述性使用，而非商标性使用．第二，联合利华公司在使用“无懈可击”及“无屑可击”的同时突出使用了其自身的商标标识，其在主观上并无将“无懈可击”及“无屑可击”作为商标标识使用的意图。而且，清扬品牌在洗发类产品上具有较高的知名度，在此情况下，联合利华公司对“无懈可击”及“无屑可击”的使用并不会使相关消费者对商品的来源产生混淆。第三，根据联合利华公司的举证来看，该公司在中科联社研究院的涉案商标获准注册之前已经在使用含有“无懈可击”及”无屑可击”的广告语，联合利华公司的涉案使用行为系对原有广告语的延续使用。综上所述，中科联社研究院起诉联合利华公司、家乐福望京店侵害其注册商标专用权的主张，于法无据，不予支持。

综上，依照商标法第五十二条第（一）项、《商标法实施条例》第四十九条之规定，北京市朝阳区人民法院判决：驳回中科联社研究院的诉讼请求。

中科联社研究院不服一审判决，提起上诉。

北京市第三中级人民法院审理后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项之规定判决：驳回卜诉，维持原判。

【评析】

本案是一起典型的因认定系正当使用而驳回原告诉讼请求的侵害商标权纠纷案件。其典型性在于：在侵害商标权纠纷案件中如何正确区分正当使用与商标性使用。

商标是标识和区分商品来源的符号。在现代社会，商品卜会附着很多符号，但并非使用在商品E的符号都是商标，只有起到区别商品来源作用的符号才构成商标一商标法对商标的保护正是对商标标识功能的保护！商标法保护商标的标识功能旨在防止商品来源的混淆或误认，进而保护消费者和生产者的利益。这种制度设计上的初衷决定了商标权的标识性和相对性。换言之，商标注册人对其商标享有的权利仅是对构成商标的符号在商标意义t的控制权，郎在核准商品上的使用权以及排斥他人在相同或类似商品上使用的禁止权。对于他人在非商标意义上使用相同或近似符号的行为，商标注册人无权干涉。

2002年《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”2013年修改的商标法即吸收了该规定作为第五十九条第一款。该规定充分体现了商标法的立法精神，其意义在于明确商标权保护的范围，划清了商标侵权行为与正当使用行为的边界。正如最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中所指出：商标侵权行为应以在商业标识意义卜使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用。

在侵犯商标权纠纷案件中，正当使用是被控侵权人经常援引的抗辩事由。在此类案件中，界定被控侵权人对诉争标识的使用系正当使用还是商标性使用，是案件准确定性的前提。为进行准确的界定，有必要把握商标性使用与正当使用的内涵及构成要件：现行商标法第四十八条规定了商标使用的定义：商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商标交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由上述规定可知，商标性使用一般应满足以下条件：在商业活动中使用；使用是为了识别商品的来源，客观上能够使相关公众区别商品的提供者。关于正当使用的界定，除法律条文外，并无具体的判断标准。北京市高级人民法院2006年发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》对此进行了富有指导意义的总结，该解答第26条明确合理使用商标标识的行为应当具备以下耍件：使用出于善意；不是作为自己商品的商标使用；使用只是为了说明或者描述自己的商品。概而言之，正当使用与商标性使用的区别主要有两点：一是主观目的不同，前者只是为了说明、描述自己的商品，后者则是为了标识商品的来源；二是客观后果不同，前者只是对商品的某些特征进行描述，使相关公众了解这些特征，不会使相关公众将之与商品的提供者形成联系，后者则能起到识别商品来源的作用，在所标识的商品与商标权人之间建立一种固定联系，使相关公众能够以此来区分商品的提供者。

因此，确定被控侵权人对诉争标识的使用是正当使用还是商标性使用，应从以下两个方面进行考虑：一是被告在主观上是不是善意的，使用标识的目的何在；二是客观上可能产生的后果，被告对诉争标识的使用是否会起到标识商品来源的作用，是否足以造成混淆和误认。在实践中，除把握上述标准外，对二者的区分需要结合全案情况进行综合判断，一般应从以下几方面进行考量：

（一）被告对诉争标识是否进行了突出性使用，这是判断被告对诉争标识的使用系正当使用还是商标性使用的最直观的途径。如果被告将诉争标识置于商品的显著部位，或者采取放大字体、美化处理等方法使该标识明显突出，而将相关的说明性文宇、自己的商标或企业名称略去或置于不明显的位置，相关公众就可能认为该标识系标识商品来源的标志。相反，如果被告未对标识作突出性使用，并且在使用的同时还附加了一些说明性文字，那么造成此类认知的可能性就会大大降低。

（二）被告的使用方式是否符合诚实信用原则和通常的商业惯例。判断被告对诉争标识的使用是否善意，一方面要考虑被告的使用方式，另一方面要考虑被告的使用方式是否符合诚实信用原则和通常的商业惯例。

（三）原告商标的知名度。商标的显著性和知名度是商标侵权案件中确定商标专用权范围和认定侵权的重要因素。商标的知名度越高，识别性就越强。换言之，当构成注册商标的符号被用于商品时，其标识意义和描述意义可能会因使用该符号的注册商标的知名度而受到影响。

（四）被告是否使用了自己的商标及该商标的知名度。如果使用者在使用与他人注册商标构成要素相同或近似的描述性符号时，同时标注了自己的商标且该商标具有较高的知名度，就会大大降低该符号被解读为商品来源标识的可能性。当然，如果使用者将自己的注册商标标注在不明显的位置，而将诉争标识使用在显著部位或者通常标注商标的位置，就应另当别论。

就本案而言，联合利华公司并未将“无懈可击”厦“无屑可击”作为商标标识使用．而是作为产品广告语使用，用来突出其生产的去屑洗发产品的去屑效果及产品品质，“无懈可击”被用来描绘其产品的完美品质，“无屑可击”虽与“无懈可击”仅有一字之差，但更鲜明地突出其产品的良好去屑效果。而且，联合利华公司在使用上述词汇时，多数是与其他词汇相结合使用，只是向相关公众传递产品的功能、品质等方面的信息，并不会使上述词汇起到标识商品来源的作用。同时，联合利华公司突出使用了其自身的“CLEAR清扬”商标标识，表明其在主观上并无将“无懈可击”及“无屑可击”作为商标标识使用的意图。而且，清扬品牌在洗发类产品上具有较高的知名度，在此情况下，并不会使相关消费者对商品的来源产生混淆。正是基于上述考虑，本案最终认定被告的涉案使用行为系对诉争文字的正当使用，而非商标性使用，故原告无权制止。