姜强 | 预告登记制度：实务、规范及其周边（二）—以2015年高级法院及最高法院的裁判为线索

姜强 | 预告登记制度：实务、规范及其周边（二）—以2015年高级法院及最高法院的裁判为线索

说明：案例数量及基本情况

本文以全文关键词“预告登记”搜索，共检索出最高法院上网案例5宗，其中二审1宗，再审审查4宗。高级法院2015年上网案例53个（检索日期2016年1月7日）。其中，排除无效案例25宗，共获得有效裁判33宗，其中二审18宗，申请再审1宗，再审1宗，执行案件2宗。所谓“无效案例”是指，案涉争议与预告登记无关或者案涉争议虽与预告登记有关但预告登记对于裁判结果并无影响。

以下以各个案例所涉及的问题为基本线索，对预告登记在实务中的问题分门别类，作出探讨。需要说明的是，如果裁判要旨较为清晰，则直接归纳裁判要旨，如果案情稍显复杂，本文则尽量用较短篇幅交代案情，在若干案例中则简化案件事实，借以说明裁判要旨的来龙去脉。在必要场合，同时介绍原审裁判要旨，但有若干案例原审判决难以查询，即略去。

二、预告登记的请求权是否具有优先效力？

既然预告登记有阻碍物权变动的效力，则其保全的债权请求权是否因而具有优先效力？例如，商品房买卖合同或者抵押合同办理预告登记后，预告登记权利人的请求权是否具有优先受偿的效力？这个问题在既有案例中常有发生。

（一）已办理预告登记的抵押合同是否具有优先受偿效力？

案例1：最高法院（2015）民申字第766号

裁判要旨：在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。当房屋建成后，债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任，配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务，抵押权人只能主张违约责任。本案中，即使抵押人履行配合义务也不能办理房屋抵押登记，因为集体所有的宅基地使用权不能抵押，土地使用权和房屋分开抵押不符合我国现有的法律规定。

案例2：浙江高院（2015）浙民申字第809、810、811号

案情简介：某银行与购房人签订了《个人购房担保借款合同》，购房人以其房产设定抵押并办理了抵押权预告登记及第三人连带责任保证。一、二审判决银行对抵押物享有优先受偿权，第三人对抵押物不足清偿部分债权承担连带保证责任。

裁判要旨：尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定物权的效力，但是银行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错。一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权并无不当。

案例3：安徽高院（2014）皖民二终字第780号

简要案情：刘某与某银行签订《个人商业用房贷款合同》并以其购买的在建房产设定抵押并办理了抵押权预告登记。后刘某违约，某银行起诉请求对上述房产享有抵押权并优先受偿。起诉时，案涉房产因其所在小区规划车位数量不足导致无法办理房屋产权证，亦未交付。

一审裁判要旨：刘某以其购买的房产提供抵押担保，并办理了抵押预告登记，因此抵押合同生效。由于刘某尚未取得所购买房产的产权亦未办理房产抵押登记，因此某银行现不能行使优先受偿权。在刘某取得房屋所有权证书并办理房屋抵押登记手续后，某银行有权依法行使抵押权。判决：如刘某取得房屋所有权，在办理房屋抵押登记后，某银行对该房屋在债权范围内享有优先受偿权。

安徽高院裁判要旨：根据物权法第185条第1款第5项及第187条之规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。物权法第20条规定的预告登记制度旨在限制现实权利人行使处分权，保证预告登记权利人的权益。本案中，刘某设定抵押并办理了预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订抵押合同的本意。因此，某银行有权依据物权法第185条、197条规定对该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。判决：某银行对拍卖、变卖上述房产所得价款享有优先受偿权。

评论：

上述三个案例，对预告登记权利人的债权是否具有优先效力作出了不同的回答。案例1对于抵押权预告登记所担保的请求权，明确说明因其未完成抵押权的本登记，抵押权尚未成立，故该请求权不具有优先效力。而案例2和案例3则认为与预告登记抵押权所担保的请求权，因满足一定条件而具有优先受偿的效力，两种裁判结论是因为案件事实的不同而产生，还是因对预告登记效力的不同认识所导致？

预告登记的功能在于，保全以物权变动为内容的请求权。抵押权预告登记的义务来源于抵押人和抵押权人在抵押合同中关于预告登记的合意，而非来源于该抵押合同所担保的主债权债务合同，这也是物权法第20条第1款中“按照约定可以向登记机构申请预告登记”中的“约定”的含义。从这一意思表示的根源出发，在抵押权预告登记场合，抵押权预告登记所担保的请求权就不是主债权债务合同中的请求权，而是抵押合同中的抵押权人设立抵押权这一物权变动的请求权，准确地讲，是为了保障抵押权人请求抵押人办理抵押本登记并成立抵押权的权利。所以，主债权尚不能受到抵押权预告登记的保护，而是抵押合同中的请求权受到预告登记的保护，主债权不具有优先效力的结论就顺理成章。基于此，对上述案例评论如下：

第一，预告登记不产生抵押权成立的效果，案例1及案例2关于预告登记不产生物权变动的裁判理由值得赞同。案例3中“无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立”的裁判理由，显然未能看到本登记与预告登记的区别，也未能看到预告登记仅具有保证实现本登记请求权的功能，值得反思。

第二，预告登记权利人对于预告登记转为本登记无过错的情形下，预告登记能否具有与本登记相同的效果并进而使主债权受到抵押权的保护？案例2对此持肯定意见。笔者认为，如果此时该房屋上不存在其他权利人例如其他抵押权人时，则上述结论可以有保留的赞同。在最终的效果上，可以赞同，但在理论构造和裁判方式上，应予改造。具体而言，在该案场合，如果预告登记义务人违反合同义务拒不进行本登记，则法院以判决方式替代预告登记义务人的同意，判决其履行本登记的义务，登记机构应予协助。在完成本登记后，预告登记权利人的主债权即具有优先受偿的效力。如果非因预告登记义务人的原因（例如房屋尚未竣工）导致目前尚不能完成本登记，则人民法院至多判决在未来本登记条件具备时，预告登记权利人有权依据该判决单方完成本登记（这涉及到未来判决的相关问题）。

可将此问题进一步扩展为，在预告登记保全的是以不动产抵押权设立为目的的请求权时，则之后发生的房屋所有权转让、土地使用权转让等物权变动，即该预告登记请求权之后又有其他权利人时，其效力如何？

对此问题，可以有两种途径：一种是认为该物权变动将与预告登记权利人的请求权发生冲突，应归于无效，预告登记权利人有权予以排除。这种路径的优点是简洁明快。

第二种则是，由于预告登记保全的是抵押权设立的请求权，预告登记已经发生公示效力，之后的土地使用权或房屋所有权受让人即明知该不动产上负担着一个可能的抵押权，不存在善意取得的可能性。在预告登记权利人不请求对不动产受让人的转让登记进行注销或者变更登记的情况下，预告登记权利人请求权仍能得到保全。具体就是，预告登记转化为本登记之后，预告登记权利人抵押权即成立，基于抵押权的追及效力及登记的公示效力和预告登记的顺位效力，预告登记权利人的抵押权可以针对该不动产的受让人行使并使其债权获得优先受偿（见注1）。这种处理方法，能够兼顾预告登记权利人的权利保全、不动产权利人的财产流通需求以及受让人取得不动产权利的需求，受让人在预告登记权利人行使抵押权时，可以通过行使涤除权（《物权法》第191条第2款）的方式获得无抵押权负担的不动产权利。由此，预告登记的权利保全效力、抵押权的追及效力、登记的公示效力以及受让人的涤除权等各项制度，各有其分，相互协调，是一种妥当的解决方案。

第三，关于主债权届至但本登记尚未完成时，主债权是否具有优先效力的问题，案例3以“当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订抵押合同的本意”为由认定抵押权成立以及主债权具有优先受偿权的结论，值得反思。笔者认为，此处的“不符合立法本意”的论证难以成立。原因在于，抵押权预告登记的目的在于保证抵押权本登记的完成以及抵押权的成立。在未完成本登记前，认定抵押权成立、主债权人有权行使抵押权，不能满足预告登记——本登记——抵押权成立——主债权优先受偿这一逻辑链条中。并且，在预告登记确定地难以转成本登记、抵押权确定地不能成立等情况下，影响其他权利人的利益。

但是，不能忽视本案中的具体情况，本案因小区规划车位原因导致不能办理初始登记，并进而影响抵押权的预告登记转为本登记。仅按前述逻辑，则本登记确定难以实现，于此，则预告登记所保全的抵押权如何实现？

一种方法是坚持前述逻辑，在主债权届至但抵押权尚未完成本登记的情况下，抵押权不成立，但是由于预告登记具有排除之后物权变动的效力，抵押权设立的请求权仍然受到预告登记的保全，俟抵押权登记完成之后，再行使抵押权。

另外一种方法则是，从当事人的真实意思出发，动态地解释的双方当事人的抵押合同，将抵押合同的抵押物解释为从在建工程到完成初始登记的房屋这一不断变化的过程。换言之，虽然当事人约定的抵押物是房屋，但由于双方当事人是在房屋尚未建成的背景下签订的合同，所以房屋是否能够完成初始登记就在两可之间。那么，该约定可以解释为，如果主债权届至房屋完成初始登记的，则抵押物为建成后的房屋；如果主债权届至房屋尚未完成初始登记的，则抵押物即为该在建工程。如此，则该未完成初始登记的建筑物即具有了抵押权本登记的能力。当然，在此情形下，需要登记机构予以认可此种登记类型，因为《房屋登记办法》第60条的在建工程抵押权设立登记是以开发商基本规范类型的。但是，在允许商品房预售的制度背景下，就在建工程中的部分房屋设定抵押权，亦应在许可范围之内。如此，由人民法院判令预告登记义务人协助预告登记权利人完成在建房屋的本登记，并由此取得在建房屋的抵押权，是一种妥当的解决方案。

如果这种方案在登记上具有可行性，则在案例3场合，银行就应当提起请求办理本登记的诉讼，在办理抵押本登记之后，即有权优先受偿。

（二）在建工程抵押权预告登记与建设工程优先受偿权的次序问题

案例4：福建高院（2015）闽民终字第140号

甲公司作为83件系列案件的被执行人，执行法院就其所有的某大厦一二层拍卖所得款作出分配方案，分配原则：以乙公司对该大厦桩基及地下一二层设定在建工程抵押权为由及该工程承包方丙公司的建筑工程价款优先受偿权按照该大厦地下一、二层所占整个大厦份额确定优先受偿的比例原则。丙公司提出执行异议之诉主张其债权应优先于乙公司优先受偿。

二审裁判要旨：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。原审法院确认了丙公司依法享有对拍卖价款的优先受偿权，但在审查分配方案的分配方式上，在未查明被拍卖大厦是否还有其他可拍卖楼层以及财产价值的事实的基础上，即认为“除本案拍卖新兴大厦地下一、二层所得价款外，丙公司剩余债权还可参与新兴大厦后续其他楼层拍卖处置所得款的分配”，并“按某大厦地下一、二层所占整个大厦份额确定优先受偿比例”的分配方案符合法律规定的意见，缺乏事实和法律依据，应予纠正。

评论：

本案审理过程中，丙公司主张乙公司仅是抵押权预告登记而非抵押权登记，如果此事实成立，则本案应如何处理？进而，需要进一步讨论的是，在建工程抵押登记在性质上是本登记还是预告登记？

先讨论第二个问题，关于在建工程抵押权登记的性质是本登记还是预告登记的问题，涉及到在建工程抵押的特征，一种观点认为，根据《房屋登记办法》第62条的规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。由此，可知，在建工程抵押权登记实际上是房屋抵押权登记的预登记，因而是一种预告登记。

笔者认为，在现行法框架下，在建工程抵押登记的性质仍应确定为本登记，主要理由是：

第一，主张在建工程抵押登记为预告登记的理由之一是在建工程作为抵押物不具有特定性。从在建工程抵押合同双方当事人设立抵押权的意思来看，关于抵押物的范围，包括两个方面，一是在建工程的土地使用权及抵押合同签订时已经完成的工程，二是未来可能建成的房屋。更为准确地讲，抵押人与抵押权人订立抵押合同时是以行使抵押权时在建工程的完成形态为抵押权的标的的。当然，这种抵押物呈现出某种不特定的状态：抵押权行使时，在建工程的形态与抵押权设立时的形态未发生变化，此时可以说在建工程作为抵押物的特定性在订立合同时即以满足；抵押权行使时，在建工程未竣工，但在建工程的量发生了变化，此时可以说在建工程作为抵押物的特定性在行使抵押权时得以确定；抵押权行使时，在建工程竣工且经房屋所有权初始登记，则抵押物的范围扩展到已经竣工的房屋，抵押物的特定性同样满足。

这种思考方法或分析方法，不以抵押权设立时而以抵押权行使时抵押物的形态作为确定抵押物特定性的时点，一方面符合抵押人和抵押权人订立在建工程抵押权合同时的真实意思和交易目的，另一方面，也符合物权法关于物的特定性要求已经缓和化的趋势。这一点，可以从物权法第181条规定的抵押权中得到明证。

第二，由此，由于在建工程抵押权的抵押物范围本就包括未来建成的房屋，因此《房屋登记办法》第62条的规定，可以从促使登记状态与实际权利状态相一致的角度来理解而并不一定非得从本登记的角度解释。因为在建工程已经被建设成为竣工的房屋。抵押物的状态因此得以最终确定。为了保证权利的登记状态与权利的实际内容相一致，应当转化为房屋抵押登记。这里的房屋抵押登记，并非是初始登记，该登记仍然是基于在建工程抵押权合同。

第三，将在建工程抵押权登记作为预告登记看待，不符合在建工程抵押合同当事人的真实意思。物权法第20条所规定的预告登记，是指为了保全债权请求权使之具备一定物权效力的登记。如果把在建房屋抵押权登记作为预告登记，则意味着该预告登记所保全的是未来在竣工房屋上设定抵押权的请求权。显然，在房屋确定地不能竣工、在房屋未竣工前即行使抵押权的情况下，在建工程抵押权显然即无发挥效力的空间。这显然与双方当事人的意思相悖。

第四，将在建工程抵押权登记确定为本登记，不会造成权利冲突。由于在建工程抵押物的范围于抵押权行使时确定，其权利内容随着房屋建设的进度而不断发生变化，对此，只要该抵押权作出登记，其内容既具有了公示效力，所以，各个权利之间的顺序规则也就各安其分：签订在先的商品房预售合同作出预告登记的，则在建工程抵押权因该预告登记的存在不能实现登记，或者即使实际登记也发生登记错误，商品房买受人可以申请更正登记（《房屋登记办法》第74条），即使不更正登记，也不发生抵押权设立的物权效果（物权法第20条第1款）；在建工程抵押权登记在先，买受人基于商品房预售合同的请求权预告登记在后，则在建工程抵押权所担保的债权优先于商品房预售合同的请求权，商品房预售合同请求权的预告登记仅能排除其登记之后的物权变动，在预售商品房确定地不能建成（烂尾楼）、或者建成后由于抵押权行使导致买受人不能取得商品房所有权，是买受人正常的商业风险。

需要进一步讨论的是，在建工程竣工后，按照《房屋登记办法》第62条的规定，在建工程抵押权登记转化为房屋抵押权登记，则该抵押权的登记时间是以在建工程抵押权登记时间为准还是以房屋抵押权登记时间为准？这里的登记时间将会影响到其他权利人的权利顺位问题。结论是，应以在建工程抵押权的登记时间为准。

首先，如前所述，在将在建工程抵押权的抵押物确定为抵押权设立时至房屋竣工时的整个范围的前提下，房屋竣工时所转化的房屋抵押权的根源仍然是在建工程抵押权合同。从抵押权产生的根源看，房屋竣工后的房屋抵押权与在建工程抵押权同根同源。

其次，将房屋竣工后所转化的房屋抵押权的设立时间确定为在建工程抵押权登记之时，符合在建工程抵押合同当事人的意思和物权登记的公示原则。

最后，如此处理并据此确定房屋上的各个权利人的权利先后次序，符合“时间在先、权利在先”的物权秩序。由此，相关问题的结论就是：建设工程抵押权登记在先，商品房预售合同的预告登记在后，在建工程抵押权转化为房屋抵押权后，其担保的债权优先于商品房预售合同买受人的请求权。商品房预售合同的预告登记在先，建设工程抵押权在后，在建工程抵押权不能进行登记或者即使登记也构成登记错误，并不发生抵押权设立的效果，该抵押权转化为房屋抵押权后，其所担保的债权不具有优先于买受人请求权的效力。另外，在建工程抵押权转化为房屋抵押权后与针对同一在建工程的抵押权或者房屋抵押权的次序，同样按照成立在先、时间在先的原则确定。

所以，在建工程抵押权登记是本登记而非预告登记，因此，债权人基于其与抵押人签订的在建工程抵押权合同所享有的请求抵押人设立抵押权的债权，在理论上和实践中亦存在预告登记的必要和可能，亦应可以进行预告登记。

由上述结论可知，在本案中，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条之规定，丙公司的建设工程价款优先受偿权优先于乙公司的在建工程抵押权。二审裁判结论值得赞同。

但是，如果乙公司的在建工程抵押权办理的是预告登记，则本案应如何处理？

首先，由于前述批复的意见对于两种权利的优先次序作了明确规定，所以，无论是经预告登记的在建工程抵押权还是完成本登记的在建工程抵押权，都劣于工程价款优先受偿权，应无异议。

其次，在建工程抵押权预告登记在进入财产执行分配时的具体处理，应作具体分析。如果财产分配时，在建工程抵押权本登记的条件已经具备，应当允许预告登记权利人完成本登记后实现抵押权的优先受偿；如果财产分配时，在建工程抵押权仍不具备本登记的条件，则依照逻辑，抵押权确定地不成立，并因此不具备优先受偿的能力。但是，根据在建工程抵押权本登记的条件（《房屋登记办法》第60条），不能完成本登记的障碍可能主要有建设用地使用权尚未取得、建设工程规划许可证尚未取得，此时，如果确定地不能完成本登记，则预告登记的抵押权因不能完成本登记而不具有优先受偿效力。

由前述案例3和案例4的分析可知，要求在建工程抵押权的本登记完成它才具有优先受偿的效力，有一个客观上的效果，即能够确保相应的物权变动能够在不动产登记法上实现，并进而实现不动产登记法中的所要求的合法性。

（三）作为担保的商品房买卖合同预告登记是否具有优先效力？

案例5：黑龙江高院：（2015）黑高商终字第145号

二审裁判要旨：虽然马某与甲公司约定案涉房屋为案涉1050万元借款提供抵押担保，但双方并未就此办理房屋的抵押登记手续，而是以商品房买卖的形式签订了《购房协议书》，并办理了房屋预登记（应为预告登记，作者注）手续，该行为的性质属于让与担保。该担保行为系马某与甲公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。由于案涉房屋不属于法律、行政法规禁止担保的财产，案涉以买卖形式用来担保的房屋已经进行商品房预登记，其目的是为了限制该担保房屋的转让或作其他处分，具有物权的公示效果。判决：马某有权以购房协议书项下预登记房屋拍卖的价款清偿案涉借款。

案例6：黑龙江高院（2015）黑高商终字第74号

甲公司向贾某、李某借款并签订26套房产的商品房买卖合同并办理商品房预售登记以担保债权实现。后甲公司未依约还款，贾某、李某起诉请求偿还本金及利息，并以上述房屋拍卖所得优先受偿。

一审法院：甲公司用其名下房产为借款担保是其真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，故双方形成的让与担保合法有效。在双方达成让与担保协议后，为所涉房产办理了商品房预售登记，已具有公示作用，能够起到对抗善意第三人的法律效力。故在甲公司不能按期清偿债务时，应由贾某、李某对案涉已办理预告登记的房产清算后所得的价款偿还借款本金及利息。

二审法院：商品房买卖合同性质为一种担保合同，贾某、李某虽未占有该房屋，不具有让与担保概念中实现将担保标的物的所有权转移于担保权人的特征，而是后转移所有权，但两者的区别仅在于所有权转移的先后次序，其他方面基本相同。根据目前的相关理论研究，应认定为后让与担保。该担保不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。案涉以买卖形式用来担保的房屋已经办理了商品房预售登记，其目的是为了限制该担保房屋的转让或作其他处分，应当视为进行了物权公示。因此，一审判决贾某、李某对房屋清算后的价款受偿并无不当。

评论：

与前述案例不同的是，案例5、6是商品房买卖合同的预告登记而非抵押合同的预告登记。由此，法律问题有二：一是商品房买卖合同作为担保的法律效力问题，二是买卖合同预告登记后，是否具有优先受偿的效力。

关于商品房买卖合同作为借款合同的担保，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第24条作出了明确规定，在法律关系的判断上，仍然坚持以民间借贷关系为主，但是，出借人有权申请拍卖买卖合同的标的物以偿还债务。这一规定，虽然未明确承认出借人对标的物的优先受偿权，但是，在买卖标的物是房屋且进行了预告登记场合，由于预告登记足以排除之后的物权变动，在法律上出卖人即不可能另行处分。由此，出借人通过拍卖标的物的方式清偿债务的方式获得了事实上的优先受偿权。可以说，此种事实上的优先受偿效力并非是预告登记的效力，而是预告登记排除物权变动效力的衍生品。

当然，尽管按照物权法以及《房屋登记办法》的规定，预告登记之后不得再转让或者设定抵押权等他物权，但是，如果实践中确实出现了预告登记之后设立的抵押权等情形，则应如何处理？

笔者认为，根据物权法第20条第1款的规定，“不发生物权变动”的含义是指，于此情形下，第三人已经取得的“不动产权利”无效，预告登记权利人可以请求登记机构作出更正登记或注销登记（《房屋登记办法》第74条、第76条，《土地登记办法》第59条、第60条、第49-56条），或者请求人民法院作出确认该第三人权利无效的判决，并据此向登记机构申请变更登记或注销登记。在完成注销登记之后，本案中的买受人再根据前述民间借贷司法解释第24条的规定申请拍卖。

如果抵押权在商品房买卖合同预告登记之前设立，则此时买受人（出借人）申请拍卖则涉及到顺位在先的抵押权人的利益，于此，可以类推适用物权法第199条、担保法司法解释第78条的规定，出借人只能就房屋价值超过顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

（四）结论：预告登记的优先效力

1、抵押权预告登记保全的是办理抵押权登记并设立抵押权的请求权，不产生物权变动的效果，仅有预告登记未完成本登记的抵押合同所担保的主债权，无优先受偿的效力。

2、预告登记权利人对于未完成本登记无过错场合，在无其他权利人或者不影响其他权利人的范围内，可以通过判决替代预告登记义务人的同意完成本登记。非因预告登记义务人的原因不能完成本登记的，人民法院可以考虑通过未来判决方式对预告登记权利人作出保护。

3、抵押权预告登记之后又于同一物上设立抵押权的，应充分发挥预告登记的顺位效力、抵押权的追及效力、涤除权等多项制度的功能，按照登记时间安排各个抵押权的次序。

4、抵押权预告登记中应考虑动态解释在建工程抵押、未完工房屋抵押的抵押物的范围，尽量使抵押物具有本登记的能力。

5、在财产执行分配过程中，抵押权预告登记确定不能完成本登记，则抵押权合同因不能完成本登记而不具有优先受偿能力。

6、商品房买卖合同担保借款合同的效力应依据民间借贷司法解释第24条的规定加以认定，商品房买卖合同预告登记后因出借人可通过拍卖标的物的方式清偿债务而获得了事实上的优先受偿权，这是预告登记排除物权变动效力的衍生品而非预告登记的优先效力。

7、商品房买卖合同担保借款合同且经预告登记，则与之前设立的抵押权应类推适用物权法第199条、担保法司法解释第78条的规定，出借人只能就房屋价值超过顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

注1：这里涉及到《物权法》第191条的关于抵押期间未经抵押权人同意不得转让抵押财产这一规定的解释问题。从立法论上看，该规定忽视了抵押权的追及效力、不利于财产流转及效率，存在诸多不妥之处，从解释论上看，一种方法是将此处的“转让”解释为物权变动而非债权行为，转让合同有效；第二种方法是，在符合《合同法》第74条和第75条规定及合同法司法解释一第23条至第25条规定的条件情况下，准许抵押权人行使债权人的撤销权，或者转让抵押物的合同处于效力未定的状态，抵押权人若同意，转让合同有效；反之，转让合同无效。关于抵押期间抵押人转让抵押物的合同效力和物权变动问题，参阅崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心（下册）》，清华大学出版社2011年版，第798-806页。

本文来源：微信公众号《海坛特哥》

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