网络犯罪：传统刑法面临的挑战

张智辉

（湖南大学法学院  湖南长沙410082）

【内容提要】网络犯罪中出现的虚拟空间、虚拟财产等问题给传统刑法中的某些概念及其适用范围提出了挑战，也对刑法中关于社会危害性的评价、关于共同犯罪的理论等问题提出了挑战。面对这些挑战，我国既要坚守刑法的基本原理，又要根据网络社会发展的实际，及时调整刑法的应对措施，使传统刑法跟上时代发展的步伐。

【关键词】网络犯罪  刑法观念  刑法解释

随着经济全球化和信息现代化的迅猛发展，网络已经走进了亿万人的生活。特别是互联网、通信网、广电网推行“三网合一”以来，网络成为人们工作方式乃至日常生活中不可或缺的部分。根据国家互联网信息中心2014年01月16日发布的《中国互联网络发展状况统计报告》：截至2013年12月，中国网民规模达6. 18亿，中国手机网民规模达5亿，域名总数为1844万个，全国企业使用计算机办公的比例为93.1%，使用互联网的比例为83. 2%，固定宽带使用率为79. 60-/0。中国网站数量为320万，中国网页数量为1500亿个。同时，开展在线销售、在线采购的比例分别为23.5%和26. 8%，利用豆联网开展营销推广活动的比例为20.9%。截至2013年12月，我国使用网上支付的用户规模达到2. 60亿，在网上预订过机票、酒店、火车票或旅行行程的网民规模达到1. 81亿。中国互联网的发展主题已经从“普及率提升”转换到“使用程度加深”，网络应用塑造了全新的社会生活形态，网络社会已经成为对人们日常生活中的衣食住行均有很大影响的真实社会。

伴随网络发展而来的是网络犯罪的急速增长。一些犯罪分子利用网络实施犯罪，严重侵犯公民合法权益，妨害社会经济发展，对社会的危害越来越大。一方面，网络犯罪的形态十分复杂。不仅包括最初出现的针对计算机网络实施的犯罪，如破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪，以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，还包括利用网络实施的传统犯罪，如网络恐怖、网络诈骗、网络盗窃等犯罪；不仅有直接在网络上实施的犯罪，如网络色情、网络诽谤等犯罪，还有在网络应用中引起的犯罪，如网络经营中的侵犯知识产权、不正当竞争、非法经营等犯罪。另一方面，网络犯罪的危害有时非常严重。在网络上制造谣言，往往会引起众多人群的恐慌，甚至造成严重的群体性事件。

网络犯罪的急剧增长，给传统刑法带来了严峻的挑战。这方面的挑战突出地表现在以下几个方面：

一、网络犯罪对传统刑法观念的挑战

“网络社会”的存在已经成为一个事实，亿万人的金钱、时间、喜怒哀乐倾注在网络中。网络社会的高度复杂性使它具有不确定性、非中心性和突发性，但它确实是一个实实在在的存在。它与传统社会的巨大差异，使传统刑法中的某些基本观念难以适用。

（一）虚拟空间是不是刑法中规定的“公共场所”

在传统刑法中，公共场所是供公众从事社会生活的、由三维空间构成的各种场所。公众是指不同性别、年龄、职业、民族或国籍、不同健康状况、不同人际从属关系的个体组成的流动人群。公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。刑法中规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，“是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，杭拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的行为”。《中华人民共和国卫生公共场所管理条例》第2条对公共场所作了详尽的列举：“本条例适用于下列公共场所：（一）宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理发店、美容店；（三）影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；（四）体育场（馆）、游泳场（馆）、公园；（五）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；（六）商场（店）、书店；（七）候诊室、候车（机、船）室，公共交通工具”。如果按照传统刑法的观念，网络空间是一种虚拟空间，就不可能构成公共场所。

但是在现实生活中，一些人利用网络捏造、散步虚假信息，虽然不是直接在特定场所实施，但同样可以引起众多人的心理恐慌，造成社会秩序的混乱；一些人在网络上辱骂、恐吓他人，虽然不是当着很多人的面实施，但同样可以很快为众多的人知晓，在不特定多数人中间发酵，对他人构成严重的伤害，甚至给社会秩序造成混乱。网络虽然是一种虚拟空间，但是它又是真实存在的，网络社会是现实社会的一个组成部分。因此，虚拟空间能不能作为公共场所对待，就需要对传统刑法观念进行反思和重构。

最高人民法院、最高人民检察皖2013年9月9日发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条中规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”对于这个规定，如果固守传统刑法的观念，就可能认为是违反罪刑法定原则的。因为它确实不符合传统刑法所理解的“公共场所”和“公共秩序”的概念。但是如果充分考虑到网络对现实社会的影响，考虑到网络犯罪发展变化的情况，就会认同“两高”的解释。

（二）虚拟财产是不是刑法保护的财产

虚拟财产是指通过计算机终端，免费或者支付对价进入某一虚拟环境中存在的财产。如QQ币，游戏装备、手机上网流量包等。最近，一个盗窃手机上网的“流量包套餐”案件引起刑法学家的争论。有的学者认为，流量包是服务，不是财产。盗窃流量包进人流通领域，给电信服务商造成财产损失的，才构成盗窃罪。有的学者认为，虚拟财产具有法律意义上的财产的一般属性，可以视为《刑法》第92条关于财产形态兜底条款中的“其他财产”，直接按照盗窃罪认定。还有学者认为，电信运营商提供手机流量需要前期投入的建设成本、维护成本和运营成本；手机流量能为电信运营商带来经济利益；手机流量有计量单位，能被电信运营商所控制、分配和使用，虽然没有物质形态，但具备财物的主要特征，因此可以比照《刑法》第265条的规定认定为盗窃罪。但也有人不同意直接比照《刑法》第265条的规定，因为该条规定的是“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的”，“通信线路”、“电信码号”、“电信设备、设施”是具体而明确的，不能包括电视信号及其设备、设施，更不能包括通讯服务、信息服务，不能以电视信号与网络流量具有高度相似性而把盗窃电视信号的行为定性为刑法上的盗窃财产行为。这个争论所反映的问题，实际上是如果理解刑法所保护的“财产”？

按照传统刑法的观念，刑法所保护的“财产”包括两类：一类是公共财产，即《刑法》第91条规定的“国有财产”；“劳动群众集体所有的对产”；“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”；“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。另一类是公民私人所有的财产，即《刑法》第92条规定的“公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料”；“依法归个人、家庭所有的生产资料”；“个体户和私营企业的合法财产”；“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”。除了《刑法》中具体列举的这些类型之外，其他东西都不能视为刑法所保护的财产。否则，刑法这两个条文的规定就丧失了立法意义。

但是，在互联网时代，随着网络社会的形成，网络上流行的各种虚拟形式的财产或者服务，虽然不具备传统财产的外在形式，但实际上具备了传统财产概念所包含的所有实质性内容。因此能不能将其直接纳入刑法保护的财产范围，就需要认真研究。

（三）非法取得的数据、控制权是不是“犯

罪所得”

2011年8月1日最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。其中第7条规定：“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而子以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得五千元以上的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。”

这个规定，把网络犯罪所获取的数据、计算机信息系统控制权，直接作为《刑法》第312条规定的“犯罪所得”，来追究刑事责任。这对传统刑法无疑是一个挑战。因为在传统刑法中，“犯罪所得”被认为是“赃物”，是指通过实施犯罪行为而得到的财物。即使是后来对其作了扩大解释，也只是包括通过实施犯罪行为而获得的财物和财产性利益。计算机信息系统的数据、控制权，虽然能够给使用者带来某种财产性利益甚至直接带来财产，但它本身并不是传统意义上的财物及其财产性利益。行为人只有通过使用这些数据、控制权，才有可能获得财物。要不要扩大刑法中“财物”概念的范围，就是一个值得研究的问题。

二、网络犯罪对社会危害性评价的挑战

社会危害性理论是传统刑法中一个十分重要的概念。一个行为只有本身具有社会危害性并且对社会的危害达到了一定的程度，才会进入刑法的视野，成为刑法规制的对象。

传统的刑法理论认为，社会危害性是行为给社会带来一定不利后果的属性。社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征。“所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。”作为犯罪最本质特征的社会危害性，通常理解为行为本身直接对某种社会关系所造成的损害或者威胁。一个人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生；或者应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果，是刑法将这种行为规定为犯罪的根据，也是刑法要求一个人对自己的行为承担刑事责任的正当化理由。由于社会危害性是“自己的行为”造成的危害社会的结果，所以评价一个行为的社会危害性程度，在传统刑法中，总是把行为人自己的行为在客观上实际造成或者可能造成的危害结果，作为评价对象。但是，随着网络犯罪的出现，传统刑法关于社会危害性的理论，面临着诸多挑战。

（一）关于点击率的争论

2013年9月9日最高人民法院最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件遁用法律若干问题的解释》，向传统刑法的社会危害性理论提出了挑战。该解释第2条规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的-隋节严重’：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的。”对此，许多人认为，这是把他人的“点击率”作为评价诽谤者个人行为的社会危害性的标准，即用他人的行为来评价在网络上发布信息的人的行为。

在互联网2.0时代，网络的显著特点是“相互性”。在互联网上，行为的危害性有时是行为人自己所无法控制的。行为人对他人行为的影响和预期是危害性的表现之一。因而，对社会危害性的评价，就不能完全局限于本人的行为。自己的行为如果在互联网上直接引起了其他人的连锁反应，其他人因为发起者的行为而追随所引起的危害结果，应当能够归责于发起者。但是，在这种情况下，社会危害性如何来评价，恐怕不能完全按照传统刑法来进行。特别是对于刑法中规定的情节严重、后果严重、情节恶劣等要件，到底应当根据什么标准来衡量，仍然是一个值得研究的问题。

（二）关于“放任”的理论

在传统刑法理论中，“放任”是故意犯罪形态中对间接故意犯罪心理特征的描逑。直接故意犯罪的心理特征是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且“希望”这种结果发生；间接故意犯罪的心理特征是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且“放任”这种结果发生。作为故意犯罪心理特征的表现形式之～，“放任”是指行为人对自己的行为可能产生的危害社会的结果持有听之任之的态度。

2010年2月2日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》。该解释明确规定了网站建立者、直接负责的管理者的刑事责任。依该解释第4、5条的规定，网站建立者、直接负责的管理者，如果以牟利为目的，明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，数量达到第1条第2款第(1)至(5)项规定标准五倍以上的，依照《刑法》第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；如果不以牟利为目的，明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，数量达到第1条第2款第(1)至(5)项规定标准十倍以上的，依照《刑法》第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

这个规定，对传统刑法中间接故意犯罪的理论，提出了挑战。一方面，放任不再局限于对自己的行为可能造成的危害结果的放任，而是包括了对他人违法行为的放任；另一方面，放任他人实施危害社会的行为，在社会危害性程度的评价上，与放任自己实施危害社会的行为相比，其对社会危害的程度，相差五倍或者十倍。这在理论上就引起了对间接故意犯罪的重新认识和对社会危害性程度评价标准的重新确定。如果从广义上讲，对自己的行为可能造成的危害结果的放任，勉强可以包括对他人实施违法行为的放任，因为这种违法行为本身可能造成危害社会的结果，那么，对他人的违法行为所造成的危害结果在多大程度上可以归责于放任他人实施违法行为的人，就是一个需要慎重对待的问题。上述司法解释，在第4条中用“放任”的数量达到自己实施传播淫秽物品数量的“五倍”作为定罪标准，而第5条中却用“放任”的数量达到自己实施传播淫秽物品数量的“十倍”作为定罪标准。这种差别的根据到底是什么？是因为前者具有牟利的目的、后者没有牟利的目的吗？应该不是。因为有牟利的目酌，构成的是传播淫秽物品牟利罪，没有牟利的目的，构成的是传播淫秽物品罪。二者所构成的犯罪不同，处罚的轻重本身就不同，这与社会危害性的评价标准是两码事。因此，用什么标准来评价网络犯罪的社会危害性程度，仍然是刑法学面临的一个新课题。

三、网络犯罪对共同犯罪理论的挑战

我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”在传统刑法中，构成共同故意犯罪，必须同时具备三个要件：一是共同犯罪的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位；二是必须具有共同的犯罪行为，即各个行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体；三是必须具有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人都认识自己与他人互相配合共同实施犯罪、都认识自己行为的性质并认识共同犯罪行为的性质、都希望或者放任自己的行为引起的危害结果和共同犯罪行为会发生的危害结果，“为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络”，即共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通。

但是，在互联网时代，网络犯罪中的共同犯罪人有的从未谋面甚至互不相识，即可形成犯罪的共同故意。共同犯罪的行为人往往只认识到自己的行为和他人行为的一都分，很难达到传统刑法对共同犯罪认识因素的要求，对明知的认定有时不得不采取推定的方式。如“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第8条规定：“实施第四条至第七条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）为淫秽网站提供互联网接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；（五）其他能够认定行为人明知的情形。”

在网络犯罪中，明知他人利用互联网实施犯罪行为而积极主动地参与其中，甚至相互之间形成一种“利益链”的，是构成共同犯罪还是按照独立的个人犯罪处理，也是网络犯罪对传统刑法的一个挑战。

在有关网络犯罪的司法解释中，对明知他人犯罪而提供帮助的，通过违法所得数额或者行为次数认定是否构成共同犯罪。这实际上否认了传统刑法中帮助犯行为对实行犯行为的依附性原理。如“两高”《关于办理剩用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第6条规定：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）为五个以上淫秽网站提供上述服务的；（二）为淫秽网站提供互联网接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的；（三）为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在五万元以上的；（四）造成严重后果的。”按照这个规定，明知是淫秽网站，而为其提供互联网接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，如果达到规定的数额标准，就要按照独立的犯罪来定罪处罚（没有达到规定的数额标准，是作为共同犯罪定罪处罚还是不作为犯罪处理，不得而知）。与之相反，该解释第7条规定：“明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有T列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚：（一）向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的；（二）向淫秽网站投放广告二十条以上的；（三）向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的；（四）以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的；（五）为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在二万元以上的；（六）造成严重后果的。”这就意味着，直接为淫秽网站提供帮助的，达到规定的数额标准，就按照独立的犯罪定罪处罚，而间接为淫秽网站提供帮助的，达到规定的数额标准，则按照共同犯罪处罚。这不仅与传统刑法中有关共同犯罪的原理不相吻合，而且与传统刑法中对共同犯罪的处罚应当重于对个人犯罪的处罚原理，似乎又是不吻合的。如何在传统刑法与网络犯罪之间建立沟通的桥梁，看来还需要进一步研究。

综上所述，网络犯罪出现的新情况对传统刑法提出了许多新问题。为了应对网络犯罪的挑战，司法实践中通过刑法解释解决了刑法适用方面遇到的难题。但是这些解决方式是否正确、是否合理，还需要进一步研究。我们既要坚守刑法的基本膘理，又要面对网络社会发展的实际，及时调整刑法的应对措施，使传统刑法跟上时代发展的步伐。

本文来源：《法学杂志  2014年第12期》